Stefan Sohm - Soldatengesetz

Jede personelle militärische Auswahlentscheidung muss sich einerseits unmittelbar auf Eignung, Befähigung und Leistung stützen lassen, und darf andererseits infolge der gesetzlichen Normierung bestimmter Negativaspekte gerade nicht von den ausgeschlossenen Merkmalendes Abs. 1 beeinflusst sein. Das gilt nicht nur für den Fall, wenn sich trotz Vergleich von Eignung, Leistung und Befähigung kein Bewerbervorsprung ergibt (obwohl in diesem Fall grds. anderen Gesichtspunkten Bedeutung beigemessen werden darf),[33] sondern steht auch in unmittelbarer Konkurrenz bspw. zur Frauenförderung nach § 8 SGleiG.[34]

12

Der Befähigungsind die für die dienstl. Verwendung wesentlichen, durch schulische, universitäre, berufliche oder sonstige Vor- oder Ausbildung, auch durch berufliche Tätigkeit erworbenen fachl. Kenntnisse, Fertigkeiten und Erfahrungen zuzurechnen.[35] Erfasst werden allg. und fachl. Wissen (Anhaltspunkte hierfür sind insbes. Schul-, Lehrgangs- und sonstige Prüfungszeugnisse, z.B. das Ergebnis der Laufbahn- oder der beruflichen Abschlussprüfung) und die Fähigkeit, dieses in die dienstl. Verwendung einzubringen (diese Fähigkeit muss im Wege einer Prognose bewertet werden, wobei es zu Überschneidungen zwischen den Kriterien Befähigung und Eignung kommen kann). Nicht ohne Weiteres mit der Befähigung nach Art. 33 Abs. 2 GG und Abs. 1gleichzusetzen ist die Laufbahnbefähigung(vgl. z.B. § 6 Abs. 2 Satz 1 SLV). Diese betrifft nur das generelle Mindestanforderungsprofil, das der Soldat durch die Laufbahnprüfung förmlich nachweisen muss. Jene geht über die laufbahnbezogen geforderte fachl. Befähigung hinaus und umfasst zusätzliche Fähigkeiten oder Kenntnisse, die individuell erworben worden sind und die für die Anforderungen eines einzelnen Dienstpostens oder einer bestimmten Verwendung nützlich sein können (z.B. Fremdsprachenkenntnisse, berufspraktische Erfahrungen). Der Dienstherr ist grds. (es sei denn, es geht um den Zugang zu beruflichen Ausbildungsstätten nach Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG, wo der Staat für eine bestimmte Ausbildung ein rechtl. oder tatsächliches Monopol besitzt[36], z.B. im staatl. Vorbereitungsdienst) berechtigt, ein über die laufbahnrechtl. vorgeschriebenen Anforderungen hinausgehendes Maß an Befähigung zu verlangen.[37] Es wäre z.B. erlaubt, für die Einstellung als SaZ für die Laufbahnen der Mannschaften trotz des in § 8 Abs. 1 Nr. 2 SLV auf die Erfüllung der Vollzeitschulpflicht abgesenkten schulischen Bildungsstandes nur Soldaten mit Hauptschulabschluss zu berücksichtigen, wenn es die Bewerbungslage zulässt.

13

Die (fachl.) Leistungbeurteilt sich nach den an den dienstl. Anforderungen gemessenen Arbeitsergebnissen, der praktischen Arbeitsweise, dem Arbeits- und – soweit bewertbar – Führungsverhalten.[38] Sie ist aufgrund praktischer Tätigkeit und Bewährung in der mil. Verwendung (also in einer Rückschau) zu ermitteln. Sie hat deshalb i.d.R. für Berufsanfänger keine Bedeutung[39] und ist erst mit steigendem Dienstalter und längerer Verwendung in den SK beachtlich. Maßgeblich für die fachl. Leistung ist nicht die individuelle Anstrengung, sondern das objektive Arbeitsergebnis.[40] Auch wenn das Merkmal der fachl. Leistung vergangenheitsorientiert ist, spielt es insbes. bei Beförderungen eine wichtige Rolle. Dabei treten die bisherigen dienstl. Leistungen als Grundlage für die künftige Leistungserwartung in den Vordergrund. Es ist zu bewerten, ob der Soldat aufgrund seiner gezeigten Leistungen auch einer ihm zu übertragenden neuen, anspruchsvolleren Aufgabe gewachsen sein wird. Diese Prognose ist vorrangiger Anlass für die Ermittlung der bisherigen dienstl. Leistungen des Soldaten bei einer förderlichen Maßnahme. Der Belohnungseffekt im Hinblick auf erbrachte Leistungen tritt dem gegenüber in den Hintergrund; wichtiger ist das öff. Interesse an einer optimalen Stellenbesetzung. Die Stehzeit im Dienstgrad oder der Dienstgradgruppe stellt für sich genommen keinen leistungsbezogenen Aspekt dar, sondern darf allenfalls hilfsweise zur Leistungsbeurteilung bzw. Bewährungsprognose herangezogen werden.[41]

14

Zur Eignung im engeren Sinnenach Art. 33 Abs. 2 GG von Bewerbern um Einstellung als Soldat oder nach Abs. 1von zu ernennenden oder zu verwendenden Soldaten gehören alle sonstigen, die gesamte Persönlichkeit betreffenden Auswahlkriterien, die nicht bereits durch die Merkmale der Befähigung und der (fachl.) Leistung erfasst werden. Zu nennen sind hier vor allem körperliche, geistigeund charakterlicheEigenschaften (vgl. § 37 Abs. 1 Nr. 3),[42] die darüber Aufschluss geben, ob und in welchem Maß ein Soldat den Anforderungen an die beabsichtigte oder gewünschte Verwendung gewachsen ist – zur Festlegung dieser Anforderungen steht dem Dienstherrn ein Einschätzungsspielraum zu, bei dessen Wahrnehmung er sich zwar an typischen Merkmalen des Aufgabenbereiches zu orientieren hat, aber auch bestimmen kann, in welchem Maß er Einschränkungen i.S. e. sachgerechten Aufgabenerfüllung als noch oder nicht mehr hinnehmbar erachtet.[43] Daneben darf der Dienstherr auch Mindestforderungen allgemeiner Gültigkeit ausbuchstabieren, die sich aus dem gesetzlichen Pflichtenkanon der Soldaten ergeben (bspw. die Forderung nach einer grds. Bereitschaft zur Mobilität, gespeist aus der Forderung nach jederzeitigen Versetzbarkeit als Konkretisierung der Pflicht zum treuen Dienen nach § 7).[44]

15

Die Feststellung der körperlichen Eignung(vgl. zu Einzelheiten die Komm. zu § 37 Rn. 38 ff., zum Sonderfall der Weiterverwendung Einsatzgeschädigter, die nicht dienstunfähig sind, als BS u. Rn. 120 ff.), der angesichts der Forderung nach ständiger Einsatzfähigkeit der Soldaten herausragende Bedeutung zukommt[45], spielt insbes. vor der erstmaligen Begr. eines Wehrdienstverhältnisses eine Rolle. Bewerber, die als BS oder SaZ eingestellt werden wollen, müssen sich einer entspr. medizinischen Annahmeuntersuchungunterziehen. Dies gilt insbes. auch für FWDL, die SaZ oder BS, sowie für SaZ, die BS werden wollen.

16

Die körperliche Eignung des Soldaten geht über die für Beamte geltende Anforderungen hinaus, denn die Kernaufgabedes Soldaten – der grds. in dem gesamten Verwendungsspektrum einsetzbar sein muss – ist seinem Berufsbild nach der (trotz hohen Technisierungsgrades auch unmittelbar körperlich geführte) Kampf. Schon ein Bewerber um ein Soldatenverhältnis muss die körperliche Leistungsfähigkeit besitzen, die von ihm in den wesentlichen Dienststellungen der angestrebten Laufbahn und Laufbahngruppe, in den diesen zugeordneten Dienstgraden und in der konkret anzutretenden Verwendung erwartet werden muss,[46]gleiches gilt für denjenigen, der im Wehrdienstverhältnis steht. Notwendig ist, dass sich die körperliche Eignung in einer angemessenen gesundheitlichen Eignungdokumentiert. Der aktuelle Gesundheitszustand[47] darf keinen Anlass zu der Prognose bieten (z.B. wegen bereits vorhandener gesundheitlicher Mängel), der Bewerber werde häufiger über das sozial adäquate Maß hinaus oder chronisch erkranken oder vor dem Erreichen der Altersgrenze dienstunfähig werden.[48] Ändert sich die körperliche Eignung des Soldaten im Laufe der Dienstzeit hat das Auswirkung auf weitere Verwendungen, denen der Dienstherrim Rahmen seines (nur begrenzt gerichtlich überprüfbaren) Organisationsermessensbegegnen kann. Das kann von dem Ausschluss bestimmter Verwendungen bis zur Entlassung bzw. Ruhestandsversetzung reichen – einen Anspruch auf bestimmte Maßnahmen oder Verwendungen hat der Soldat allenfalls unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten. So ist im Einzelfall bspw. denkbar, bei Adipositas vor einer Entlassung wegen Dienstunfähigkeit eine Frist zur Gewichtsreduktion gewähren zu müssen (nicht jedoch auch die Durchführungsmöglichkeit anzubieten). Schwerbehinderte Soldatenwerden durch § 18 Abs. 1 SoldGG bei Maßnahmen, insbes. bei Verwendungsentscheidungen und Beförderungen, vor Benachteiligungen wegen ihrer Behinderung geschützt, es sei denn, die Maßnahme hat die Art der auszuübenden soldatischen Tätigkeit zum Gegenstand, und eine bestimmte körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit ist wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung für diese Tätigkeit.[49]