Stefan Sohm - Soldatengesetz

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Was an körperlicher Eignung in den soldatischen Laufbahnen zu verlangen ist, und welche gesundheitlichen Voraussetzungen für eine bestimmte Verwendung (z.B. als Offz des militärfachl. Dienstes im Flugsicherungskontrolldienst oder als Offz d. R. des Truppendienstes[50]) zu fordern sind, hat das BMVg im Rahmen eines ihm insoweit zustehenden weiten Einschätzungsspielraumsin Dienstvorschriften[51] und Erl. festgelegt. Hierzu bedarf es auch keiner gesetzlichen oder Rechtsverordnungsregelung, solange im Erlassweg lediglich eine Konkretisierungdes gesetzlichen Tatbestandsmerkmals der „ Eignung“ erfolgt (bspw. Festlegung einer Mindestkörpergröße); etwas anderes gilt jedoch dann, wenn mit der Festlegung andere, eignungsfremde Zwecke verfolgt werden oder widerstreitende Grundrechte austariert werden müssen (bspw. Tätowierungen, Körperschmuck).[52] Welche Körperfehler für eine mil. Verwendung nicht mehr tragbar sind, unterliegt mil. Zweckmäßigkeitserwägungen, die gerichtl. nicht überprüft werden können.[53]

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Zur körperlichen Eignung gehören bei Auswahlverfahren für Soldaten die sportliche Leistungsfähigkeitund Belastbarkeit.[54] Eine Grenze ist dort gegeben, wo die Erfüllung der soldatischen Aufgaben ein Mindestmaß fordert, unter das der Einzelne nicht gehen kann, ohne dass dies zu einer Belastung für die übrigen und damit zu einer Gefahr für die Funktionsfähigkeit der Streitkräfte werden würde. Deshalb sind Mindestanforderungen an die Leistungsfähigkeit und Belastbarkeit zulässig, um allgemeinen Anforderungen an Waffen- und Gerätebedienungen gerecht zu werden, auch wenn in hochtechnisierten SK Körperkraft kein vorrangiges Argument für die Eignung mehr sein mag. Auf das Geschlecht kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Es steht dem Dienstherrn jedoch frei, im Rahmen seines Organisationsermessens für bestimmte Verwendungen ein geringeres oder höheres Maß zu fordern, wobei die tragende Argumentation nur in einer Konkretisierung des Eignungs- und Leistungsmerkmals gefunden werden kann.[55]

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Eine Schwangerschaftist kein Eignungsmangelmithin kein Fall der Dienstunfähigkeit, sondern der nur vorübergehend eingeschränkten Verwendungsfähigkeit.[56] Dies leitet das BVerfG aus Art. 6 Abs. 4 GG her. Entspr. diesem Schutzgedanken verbietet § 7 Abs. 2 SGleiGin Annahmegesprächen u.a. Fragen nach einer bestehenden oder geplanten Schwangerschaft. Ärztl. Untersuchungen zur Feststellung der körperlichen Eignung dürfen sich ohne ausdrückliche Einwilligung der Soldatinnen (gleiches gilt für Bewerberinnen) trotz § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG nicht gezielt auf das Bestehen einer Schwangerschaft erstrecken. Medizinisch notwendig ist aber der Hinw., dass bei einer Schwangerschaft sowohl die zur Feststellung der körperlichen Eignung notwendigen Tests der sportlichen Leistungsfähigkeit als auch sonstige Untersuchungen (z.B. Röntgenaufnahmen) fruchtschädigend sein können. Zudem ist die Aufklärung unverzichtbar, dass es im Fall einer Schwangerschaft durch schwangerschaftsbedingte Veränderungen in dem Organismus nicht möglich ist, die gesundheitliche Eignung zutreffend festzustellen, weil u.a. Laborwerte individuell von Normwerten abweichen. Teilt eine Soldatin eine Schwangerschaft mit oder wird diese durch die ärztl. Begutachtung während der Eignungsfeststellung bekannt, ist der ihr (diese Pflicht lässt sich aus § 7 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 2 SoldGG herleiten) verbindlich (entspr. § 38 VwVfG[57]) zuzusichern, dass sie unmittelbar nach Ablauf des mutterschutzrechtl. Beschäftigungsverbots[58] erneut zur Eignungsfeststellung zugelassen wird. Hat eine Soldatin die Eignungsfeststellung erfolgreich absolviert und stellt sich vor Ernennung oder geänderter Verwendung heraus, dass sie schwanger ist, ist an der Entscheidung solange festzuhalten, wie das unter Berücksichtigung der Anforderungen möglich ist (so ist einerseits bspw. an der Ernennung zur Kommandeurin festzuhalten, andererseits aber bspw. von dem Befehl zur Teilnahme an einer besonderen Auslandsverwendung vorläufig abzusehen). Ausnahmsweise darf hiervon abgesehen werden, wenn die Soldatin nach der Ernennung keinen mil. Dienst leisten, sondern Elternzeit oder Betreuungsurlaub in Anspruch nehmen will.[59] Das Absehen von der Ernennung ist in diesen Fällen sachgerecht, weil der Zweck der Verwendung von vornherein vereitelt wird, wenn schon zu Beginn feststeht, dass es zu einer Dienstleistung in den SK auf absehbare Zeit nicht kommen wird.[60]

Für Soldatinnen besteht grds. Pflicht zur Meldung einer Schwangerschaftnach § 1 MuSchSoldV.[61]

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Bei der Überprüfung der gesundheitlichen Eignung trifft den Soldateneine Mitwirkungspflichtaus § 17a Abs. 2 Nr. 2 und ggf. aus § 44 Abs. 4; vgl. insoweit die Komm. bei §§ 17aund 44.

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Vgl. zu den geistigen Eigenschaftenim Rahmen der Ermittlung der Eignung im engeren Sinne die Komm. zu § 37 Rn. 37.[62]

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Zu den charakterlichen Eigenschaftenals Teil der Eignung im engeren Sinne vgl. die Komm. zu § 37 Rn. 33 ff.Zur charakterlichen Eignung gehört, dass der Dienstherr jederzeit von dem Soldaten die Erfüllung seiner Dienstpflichten erwarten kann. Deshalb handelt der Dienstherr nicht rechtswidrig, wenn er einem Soldaten wegen des zum Gelöbniserklärten Vorbehalts, er fühle sich an die soldatischen Grundpflichten nur gebunden, wenn Deutschland und seine Verbündeten nicht als erste ABC-Waffen einsetzten, die Eignung für eine Beförderung zum Gefr abspricht.[63]

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Neben den körperlichen, geistigen und charakterlichen Eigenschaften sind zur Bestimmung der Eignung im engeren Sinne weitere Merkmalezu berücksichtigen.

Beispielhaft zu nennen ist ein im Rahmen einer Sicherheitsüberprüfungfestgestelltes Sicherheitsrisiko. Sicherheitsbedenken sind immer dann gegeben, wenn im Einzelfall die Besorgnis besteht, der Soldat könnte geheimhaltungsbedürftige Umstände preisgeben, namentlich, wenn er als potentielles Angriffsobjekt fremder Nachrichtendienste erscheint, insbes., weil er erpresst werden kann. Die Beurteilung des Sicherheitsrisikos, die sich zugleich als Prognose künftiger Entwicklung der Persönlichkeit des Soldaten und seiner Verhältnisse darstellt, ist durch den zuständigen Vorg. vorzunehmen. Dieser darf seine Entscheidung nicht nur auf eine vage Vermutung oder rein abstrakte Besorgnis stützen, sondern er muss sie auf der Grundlage tatsächlicher Anhaltspunkte treffen.[64] Im Zweifel hat das Sicherheitsinteresse Vorrang vor anderen Belangen.[65]

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Vgl. zur gleichgeschlechtlichen Orientierungvon Soldaten, die kein negatives Eignungsmerkmalmehr darstellt, Rn. 43und die Komm. zu § 37 Rn. 36.

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Zur Gewähr der künftigen Verfassungstreue als Eignungskriteriums. die Komm. zu § 37 Rn. 22 ff.

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Das Lebensalterkann einen Bezug zur Eignung i.S.v. Art. 33 Abs. 2 GG und von Abs. 1aufweisen. Dabei ist jedoch zu differenzieren.

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Allg. Höchstaltersgrenzenfür Bewerberum eine Einstellung in ein Dienstverhältnisgreifen in das Grundrecht der freien Wahl des Arbeitsplatzes (Art. 12 Abs. 1 GG) und in das grundrechtsgleiche Recht des Art. 33 Abs. 2 GG (Recht auf gleichen Zugang zu jedem öff. Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung) ein.[66] Diese Eingriffe können unter bestimmten Voraussetzungen verfassungsrechtl. gerechtfertigt sein. Die Beschränkung des Art. 33 Abs. 2 GG kann dabei jedoch grds. nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen.