Christoph Hillebrand - Handbuch Wirtschaftsprüfungsexamen

[64]

Medicus/Petersen, BR Rn. 721.

[65]

Vgl. Medicus/Petersen, BR Rn. 722 f, mit der Begründung, dass das Erlangte strenggenommen gar nicht der Erlös sei, sondern die Befreiung von der Verbindlichkeit aus dem zugrundeliegenden Schuldverhältnis, also meist dem Verkauf; mangels dessen Ersatzfähigkeit sei nach § 818 Abs. 2 Wertersatz zu leisten.

[66]

Vgl. Medicus/Petersen, BR Rn. 725.

[67]

Beispiel nach K. Schmidt, Handelsrecht Rn. 106–115.

[68]

Dagegen Medicus/Petersen, BR Rn. 715 ff. wegen des Vorrangs der §§ 987 ff. hinsichtlich von Nutzungsersatz vor Eingriffskondiktionen (so auch h.M.), wobei solcher Vorrang nicht gegenüber Leistungskondiktionen auf Nutzungsersatz (Rn. 600) und generell nicht im umgekehrten Verhältnis, also betreffend Verwendungen gelten soll, vgl. a.a.O. Rn. 894 (für Leistungskondiktionen) und Rn. 896–898 (für Eingriffskondiktionen).

[69]

Oder schlicht in jedem Ein-Mann-Unternehmen? Vgl. Fn. 71.

[70]

K. Schmidt, Handelsrecht § 7 Rn. 63 ff. geht – entgegen der h.M. – bei §§ 25 Abs. 1 S. 1, 28 Abs. 1 S. 1 HGB sogar umgekehrt von einem gesetzlich unterstellten Forderungsübergang aus, den die Beteiligten nach Abs. 2 der Vorschriften ggf. ausschließen müssten. Damit wäre für § 816 Abs. 2 so oder so kein Raum mehr. Lebensnäher ist diese Auffassung unbeschadet des exakten Gesetzeswortlauts (nur „ den Schuldnern gegenüber “ und nur „ gelten “) auf jeden Fall.

[71]

Inwieweit bei §§ 25, 28 HGB überhaupt Kaufmannseigenschaft vorausgesetzt ist oder die Vorschriften auf jedes auch nichtkaufmännische Unternehmen anzuwenden sind, ist umstritten und ist Ausgangspunkt der zuvor angedeuteten Streitfrage; wo es keine Firma mehr geben muss, fällt die Firmenfortführung als „Träger der Vermutung“ für den Übergang von Forderungen und Verbindlichkeiten weg; geht es dann aber um Unternehmens- statt um Firmenkontinuität, gehörten die Rechte und Pflichten zu diesem und werden dem (jeweils aktuellen) Inhaber schlicht „zugewiesen“.

[72]

Vgl. Medicus/Petersen, BR Rn. 224 ff.

[73]

Vgl. Medicus/Petersen, BR Rn. 226 ff.; der in dieser Erweiterung eine nicht existente „Gegenleistungskondiktion“ sieht. Eine solche erscheint zwar ökonomisch durchaus nicht unbillig, wenn die Betrachtung auf den (mit dem nichtigen Vertrag beabsichtigten) Wertausgleich gelegt wird. Die Gegenleistung ist danach als „consideration“ eine Art Bedingung des Geschäfts und das wirtschaftliche Risiko, sie erbringen zu müssen, trifft den Erwerber aufgrund des Empfangs der Leistung. Diese Überlegung überantwortet dem Gegenleistungsschuldner die Sachgefahr zusätzlich zu seinem Gegenleistungsrisiko, was ihm sonst nach § 326 Abs. 2 nur im Rahmen des Annahmeverzugs, vgl. § 300, (oder beim Distanzkauf, vgl. § 447) und im Rahmen des § 346 Abs. 2 in Rückabwicklungsschuldverhältnissen zugemutet wird – dort aufgrund eines vereinbarten und durchgeführten Synallagma. Ein solches gilt im Bereicherungsrecht nicht; es mag bei faktisch gleichmäßigem Leistungsaustausch eine Risikogemeinschaft vergleichbarer Wirkung angenommen werden, aus (jedenfalls freiwilliger) Vorleistung folgt eine solche oder gar die synallagmatische Verknüpfung jedoch gerade nicht. Nicht der ökonomische Wert rechtfertigt das vertragliche Schuldverhältnis des bürgerlichen Rechts, sondern die personale Bindung des Vertrags; sie fehlt bei Nichtigkeit und mit ihr das Synallagma.

Der Bereicherungsschuldner durfte zwar sicher nie davon ausgehen, die Sache ohne Erbringung einer Gegenleistung zu behalten, aber darum geht es dann ja auch nicht (dieses Scheinargument verdeckt lediglich die dahinterstehende Umwertung von Grundsätzen der Rechtsgeschäftslehre (dazu bereits oben Fn. 5 zu Rn. 25). Im Handelsrecht mögen solche Überlegungen eher eine normative Berechtigung haben (vgl. oben Fn. 27 zu Rn. 40).

[74]

Vgl. Medicus/Petersen, BR Rn. 176.

[75]

Solche Versuche sind Ausfluss einer ökonomischen Theorie des Rechts. Richtig daran ist nur, dass auch dem Deliktsrecht die oft als Vertragsgerechtigkeit bezeichnete ausgleichende Gerechtigkeit („iustitia commutativa“) zugrunde liegt. Das besagt aber noch nichts über ihren Bezugsgegenstand, der hier der Ausgleich einer allgemeinen Pflicht (gerichtet auf Schutz), im Schuldrecht dagegen einer besonderen, relativen Pflicht (auf Erfüllung) ist.

Die ausgleichende Gerechtigkeit unterscheidet zwischen

[76]

Beispiel dazu bei Grunewald, BR § 18 Rn. 26.

[77]

Aufgrund der nach § 276 Abs. 2 auf objektive Sorgfaltspflichtwidrigkeit reduzierten Verschuldenszurechnung haftet der Unterlassende nicht nur bei bewusster Risikobereitschaft oder Gleichgültigkeit gegenüber dem Risiko (beides wäre noch vorsätzliches Unterlassen); unbewusste Fahrlässigkeitgenügt, weshalb es bei Abweichungen im vorgestellten Kausalverlauf nichtwie im Strafrecht auf Vorhersehbarkeitfür den Täter ankommt, sondern entsprechende Irrtümer unerheblichsind.

[78]

Vgl. BGH NJW 2012, 1237 und 3439 zur Geschäftsführerhaftung aus § 823 Abs. 1.

[79]

Vertiefend Messner, Naturrecht Kap. 42 III. Das Naturrecht geht davon aus, dass der Staat von Voraussetzungen lebt, die er nicht selbst garantieren kann (so Ernst-Wolfgang Böckenförde). Das Recht muss der personalen Natur des Menschen dienen (nicht nur der Gemeinschaft oder gesellschaftspolitischen Interessen) und kann auch als Mehrheitsentscheidung nicht dazu in Widerspruch treten.

[80]

Alternativ wird die Interessenabwägung nicht im Rahmen der Rechtswidrigkeit (Unwerturteil) vorgenommen, sondern ein Rechtfertigungsgrund des verkehrsrichtigen Verhaltenspostuliert. Das steht von der Argumentationsrichtung her allerdings in Widerspruch zu den (jedenfalls naturrechtlichen) Zwecken des Rechts (i.e. Individual-, Sozial- und Kulturzwecke): „richtiges“ Verhalten wäre dann nur gerechtfertigt, wodurch ein vorläufiges Unwerturteil erst wieder aufgehoben werden müsste. Ein Rechtsstaat muss aber (außerhalb des Schutzes konkreter, vorrangiger natürlicher Rechte) im vorhinein sagen, welches Verhalten er fordert.

[81]

Vgl. Beispiele bei Medicus/Petersen, BR Rn. 653 f; die Herausforderung deckt auch eine Selbstschädigung des Herausgeforderten, jedoch nur, soweit dessen Motiv, die Herausforderung anzunehmen, billigenswert war (nicht also haftet der eine dem anderen bei gemeinsam geplantem kriminellem Tun für dessen Verletzungsfolgen).

[82]

Beispiele bei Medicus/Petersen, BR Rn. 650b, 650i.

[83]

Die Anerkennung des Anwartschaftsrechts im Rahmen von § 823 Abs. 1 kann erhebliche Probleme zeitigen, etwa bei der Pfändung und Versteigerung des Vorbehaltsguts durch einen Gläubiger des Vorbehaltsverkäufers, vgl. BGHZ 55, 20, 31 f. Der Sicherungsnehmer (hier: Pfändungspfandgläubiger) unterfällt einer im Voraus kaum erkennbaren Schadensersatzpflicht gegenüber einem Dritten (dem Vorbehaltskäufer), wodurch ihm jede Sicherheit zerstört wird und die Mobiliarzwangsvollstreckung illusorisch wird.

Abgrenzungsschwierigkeiten bestehen noch vermehrt dann, wenn das Anwartschaftsrecht z.B. durch Zerstörung der Vorbehaltsware vernichtet wird; dann konkurrieren Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 1 des (Noch-)Eigentümers mit denen des Anwartschaftsberechtigten, während „eigentlich“ im Hinblick auf Letzteren (nur) die kaufrechtliche Erfüllung gefährdet bzw. unmöglich gemacht wurde (auch mit vollständiger Zahlung kann er ja nun nicht mehr Eigentümer werden, weil die Sache zerstört ist), was er nach § 437 Nr. 2, 3 allein beim Verkäufer geltend machen müsste. BGHZ 114, 161, 165 nimmt hier gemeinschaftliche Gläubigerschaft nach §§ 1281 S. 1, 432 Abs. 1 analog an.