Robert Esser - Handbuch des Strafrechts

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Das Demokratieprinzip des Art. 20 Abs. 1, 2 GG und die aus ihm im Verbund mit dem Rechtsstaatsprinzip entwickelten Grundsätze des Parlamentsvorbehalts[150] und der Wesentlichkeitstheorie[151] gelten ohne jede Einschränkung auch für die staatliche Strafgewalt. Es ist primär der unmittelbar demokratisch legitimierte Gesetzgeber, der aufgrund der sich wandelnden Wertvorstellungen in der Gesellschaft diejenigen individuellen oder kollektiven Rechtsgüter herausfiltern muss, die zum jeweiligen Zeitpunkt als so elementar angesehen werden, dass sie eines besonderen Schutzes durch das Strafrecht bedürfen.[152] Dabei ist der Gesetzgeber nicht durch vorpositive Wertungen gebunden.[153] Auch die strafrechtliche Rechtsgutslehre ist für den Gesetzgeber beim Erlass von Strafvorschriften nicht zwingend. Vielmehr kommt der Legislative bei der Einschätzung und Prognose der dem Einzelnen oder der Allgemeinheit drohenden Gefahren sowie der Strafwürdigkeit eines bestimmten Verhaltens ein erheblicher Entscheidungs- und Beurteilungsspielraumzu.[154]

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Das Demokratieprinzip befreit den Gesetzgeber allerdings nicht von den sonstigen verfassungsrechtlichen Bindungen. Das Strafrecht ist schon aufgrund seiner Freiheitsrelevanz kein beliebiges Instrument sozialer Steuerung, sondern eine rechtsstaatlich sensible Entscheidung über das rechtsethische Minimum des gesellschaftlichen Zusammenlebens.[155] Gerade wegen der besonderen Eingriffstiefe des Strafrechts etabliert das Grundgesetz mit dem nulla poena-Grundsatz in Art. 103 Abs. 2 GG eine Reihe von spezifischen rechtsstaatlichen Ausformungen, die sich nicht nur an den Rechtsanwender, sondern auch an die Legislative wenden. Darüber hinaus bleibt der Gesetzgeber bei der Schaffung von Straftatbeständen auf die objektive Werteordnung der Verfassung, die materiellen Grundrechte und das Verhältnismäßigkeitsprinzip verpflichtet.[156] Lediglich die sozial wichtigsten Interessen und Werte, die die freiheitliche demokratische Grundordnung ausmachen, bedürfen des strafrechtlichen Schutzes.[157] Dies gilt gerade auch in Fällen, in denen Strafvorschriften verfassungskonform ausgelegt werden.[158]

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Keine Ausprägung des Demokratieprinzips, sondern vielmehr ein lediglich historisch begründbarer basisdemokratischer Gedanke gegen den früheren Inquisitionsprozess gemeinrechtlicher Prägung schlägt sich hingegen in der Mitwirkung von Laien an der Strafjustiz in Gestalt der Schöffen- und Schwurgerichtenieder.[159] Angesichts der verfassungsrechtlichen Verfestigung des demokratischen Rechtsstaats, der den Zugang zum Richterberuf nicht mehr ständisch beschränkt, sieht das Bundesverfassungsgericht die Laienbeteiligung im Strafverfahren zu Recht nicht als vom Grundgesetz geboten an.[160] Die Öffentlichkeit des Strafverfahrens(§ 169 GVG), die eine Kontrolle der Rechtspflege durch das Volk ermöglichen und damit den Missbrauch der Strafgewalt durch die Justiz verhindern soll, basiert neben dem Rechtsstaatsprinzip indes wohl auch auf demokratischen Überlegungen.[161]

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Die staatliche Strafrechtspflege ist außerdem dem Sozialstaatsprinzip des Grundgesetzes verpflichtet.[162] Zur Aufgabe, eine soziale Strafrechtspflege zu verwirklichen, zählen etwa die Gewährleistungen gleichen Rechtsschutzes verschiedener Sozialgruppen, die Berücksichtigung der sozialen und finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten im Strafprozess,[163] die Fürsorgepflicht des Gerichts und die – lediglich von der Wahrheitspflicht begrenzte – Fürsprachepflicht des Verteidigers.[164] Auch die resozialisierende Einwirkung auf den zu Verurteilenden sowie auf den Verurteilten kann auf sozialstaatliche Forderungen zurückgeführt werden.[165] Damit soll das Übergewicht der staatlichen Machtmittel gegenüber dem Beschuldigten oder Angeklagten abgemildert werden.[166] Umgekehrt fordert das Sozialstaatsprinzip allerdings auch einen ausreichenden Opferschutz im Strafprozess und die Einbeziehung des Wiedergutmachungsgedankens.[167] Aus dem Sozialstaatsprinzip allein lassen sich zwar keine unmittelbaren subjektiven Rechte herleiten. Es enthält aber einen Gestaltungsauftragan den Gesetzgeber und bindet den Richter im Rahmen der Gesetzesauslegung.[168]

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Föderale Einflüsse auf das Gebiet des Strafrechts sind demgegenüber kaum zu verzeichnen. Dies liegt vor allem daran, dass das Grundgesetz das Strafrecht dem Katalog der Gegenstände der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Bundesin Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG zuweist. Zum Strafrecht zählt die „Regelung aller, auch nachträglicher, repressiver oder präventiver staatlicher Reaktionen auf Straftaten, die an die Straftat anknüpfen, ausschließlich für Straftäter gelten und ihre sachliche Rechtfertigung auch aus der Anlasstat beziehen“.[169] Unter Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG fallen nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts neben dem Kriminalstrafrecht als sog. „zweite Spur“ die Maßregeln der Besserung und Sicherung[170] sowie das Therapieunterbringungsgesetz.[171] Auch das Ordnungswidrigkeitenrecht ist von Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG erfasst.[172] Darüber hinaus bezieht sich die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz grundsätzlich auch auf die Gerichtsverfassung und den Strafprozess.[173] Ausgenommen sind neben dem Polizeirecht, das allein der Prävention dient,[174] lediglich der Strafvollzug und der Untersuchungshaftvollzug, nicht aber die Strafvollstreckung, die dem Strafverfahren als Teil des gerichtlichen Verfahrens zugeordnet ist.[175]

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Da der Bundesgesetzgeber von seiner Gesetzgebungskompetenz im Strafrecht, das in Bezug auf die Sperrwirkung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Art. 72 Abs. 2 GG rechtsgutbezogen zu bestimmen ist,[176] nahezu vollständig Gebrauch gemacht hat, sind landesrechtliche Vorschriften randständig. Landesstrafrechtliche Normenspielen lediglich auf dem Gebiet des Presserechts und des Versammlungsrechts eine Rolle.[177] Der Bundesgesetzgeber darf aufgrund seiner Kompetenz sogar Landesrecht mit Strafe oder Bußgeld bewehren,[178] soweit und solange er die Kompetenz der Länder zur inhaltlichen Ausgestaltung des Landesrechts nicht beeinträchtigt.[179] Regeln Landesverfassungen das Strafverfahren, wie etwa Art. 88–91 der Verfassung des Freistaates Bayern, geht ihnen das Bundesrecht gemäß Art. 31 GG vor; Landesrecht kommt nur ausnahmsweise ergänzend in Betracht (vgl. § 6 EGStPO). Soweit Landesverfassungen prozessuale Grundrechtegewährleisten, bleiben sie nach Maßgabe des Art. 142 GG zwar in Kraft, können aber weder den Bundesgesetzgeber noch den Bundesgerichtshof binden.[180] Auch wenn Landesverfassungsgerichte Bundesgesetze (etwa die Strafprozessordnung) auslegen und anwenden,[181] verbleibt Raum für die Anwendung von Landesgrundrechten nur, soweit das Bundesrecht keine abschließende Regelung trifft und Spielräume belässt.[182] Für das bundesrechtlich geregelte Strafverfahren ist das Landesverfassungsrecht daher regelmäßig ohne jede Bedeutung.[183]

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Art. 1 Abs. 3 GG, der die staatlichen Gewalten an den grundgesetzlichen Grundrechtsstandard bindet, gilt ohne jede Einschränkung auch für den Bereich des Strafrechts.[184] Daraus folgt zum einen, dass die staatliche Strafgewalt dem Schutz der Rechte des Individuums oder der Allgemeinheit zu dienen und so eine sich aus den Grundrechten des Staates ergebende Schutzpflicht des Staateszu verwirklichen hat.[185] Dies bedeutet allerdings nicht, dass der Gesetzgeber verpflichtet wäre, Grundrechte Dritter oder der Gemeinschaft stets strafrechtlich zu sichern. Ganz im Gegenteil fordert einzig das absolute Pönalisierungsgebot des Art. 26 Abs. 1 S. 2 GG ein striktes Ergebnis ein; nur diese Norm etabliert einen unmittelbaren Verfassungsauftrag an den Strafgesetzgeber, die in der Vorschrift erfassten Verhaltensweisen unter Strafe zu stellen.[186] Im Übrigen erfasst die Schutzpflichtendogmatik lediglich relative Pönalisierungsgebote. Die Strafbewehrung obliegt der Einschätzungsprärogative und dem Ermessen des Gesetzgebers, der dabei allerdings an das Verhältnismäßigkeitsprinzip gebunden ist.[187] Auch das Bundesverfassungsgericht ist im Rahmen der Schutzpflichtendogmatik zurückhaltend und geht zu Recht nicht davon aus, dass aus einzelnen Grundrechten konkrete Regelungsaufträge oder gar Strafgebote hergeleitet werden können.[188] Jede andere Auffassung würde die Grundrechtsbindung des Staates und die freiheitssichernde, abwehrrechtliche Funktion der Grundrechte in ihr Gegenteil verkehren.[189] Aus diesem Grund wird eine immanente Schutzbereichsbegrenzung von Grundrechten durch strafbewehrte Verbotsnormen, wie dies vor allem in der älteren Literatur vertreten wurde,[190] heute nicht mehr verfochten.[191]