Robert Esser - Handbuch des Strafrechts

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Während dem Gesetzgeber auf den Ebenen der Geeignetheit und Erforderlichkeit von Strafgesetzen mithin eine nicht unerhebliche Einschätzungsprärogative zusteht, die nur begrenzt justiziabel ist,[111] nimmt das Bundesverfassungsgericht für sich in Anspruch, die dritte Stufe der Verhältnismäßigkeit in vollem Umfang zu prüfen.[112] Die verfassungsrechtliche Angemessenheitsprüfung(Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne) verlange, dass bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Grundrechtseingriffs und dem Gewicht sowie der Dringlichkeit der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit für die Adressaten des Verbots gewahrt sein müsse.[113] Darüber hinaus müssten die Schwere einer Tat und das Verschulden des Täters zu der Strafe zueinander in einem angemessenen Verhältnis stehen.[114] Insgesamt müssen Straftatbestand und Rechtsfolge also sachgerecht aufeinander abgestimmt sein und das Übermaßverbot wahren, das einen engen Zusammenhang mit dem strafrechtlichen Schuldprinzip aufweist.[115] In Anbetracht dessen stehen sich – entgegen der Annahme des Bundesverfassungsgerichts[116] – strafrechtliche Rechtsgutslehre[117] und Verfassungsrecht jedenfalls auf der Ebene der Angemessenheitsprüfung nicht von vornherein unversöhnlich gegenüber.[118]

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Auf einer zweiten Stufeist jede strafrechtliche Einzelmaßnahmeanhand des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu überprüfen. Nicht zuletzt im Sinne einer Verwirklichung von Einzelfallgerechtigkeit ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als ausgleichendes und individualisierendes Moment bei der richterlichen Entscheidung erforderlich.[119] Dies spiegelt auch das einfache Recht wider, etwa in §§ 62, 74f Abs. 1 StGB, §§ 112 Abs. 1 S. 2, 163b Abs. 2 S. 2 StPO. Insbesondere bei Freiheitsbeschränkungen und -entziehungen ist das Übermaßverbot strikt zu beachten.[120] Beispielsweise ist die Ungehorsamshaft gegen den ausbleibenden Angeklagten (§ 230 Abs. 2 StPO) unverhältnismäßig, wenn die Erwartung gerechtfertigt ist, dass er zum angesetzten Termin erscheinen wird.[121] Bei Anordnung und Vollzug der Untersuchungshaft muss eine detaillierte Abwägung zwischen dem Freiheitsgrundrecht des Inhaftierten und dem Strafverfolgungsinteresse der Allgemeinheit vorgenommen werden,[122] wobei mit zunehmender Dauer der Untersuchungshaft sich das Gewicht des Freiheitsanspruchs gegenüber dem Interesse an einer wirksamen Strafverfolgung vergrößert.[123] Auch die Sicherungsverwahrung und die Unterbringung nach dem Therapieunterbringungsgesetz unterliegen strikten Verhältnismäßigkeitsanforderungen, insbesondere im Blick auf die Anforderungen an die Gefahrenprognose und die gefährdeten Rechtsgüter.[124]

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Wiewohl es dem Gleichheitsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG entsprungen ist, fußt auch das strafrechtliche Willkürverbot vor allem im Rechtsstaatsprinzip.[125] Denn der in Art. 3 Abs. 1 GG enthaltene Gleichheitssatz wird in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in strafrechtlichen Fällen vom hergebrachten Willkürmaßstab verselbstständigtund von dem sonst üblichen konkreten Vergleich zweier Normadressaten gelöst.[126] Es geht also nicht darum, ob verschiedene Sachverhalte gleich oder ungleich behandelt werden, sondern ob eine Entscheidung, insbesondere die Auslegung einer Strafnorm durch den Richter, als solche und für sich allein betrachtet, schlechthin nicht mehr verständlich ist.[127] Dabei führt freilich nicht jeder Fehler in der Rechtsanwendung bereits zu einer Verletzung des verfassungsrechtlichen Willkürverbots. Auslegung und Anwendung einfachgesetzlicher Vorschriften obliegen den zuständigen Fachgerichten und sind der Nachprüfung durch das Bundesverfassungsgericht grundsätzlich entzogen.[128] Sind aber Rechtsauslegung und -anwendung eklatant fehlerhaft und drängt sich bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz beherrschenden Prinzipien der Schluss auf, dass sie auf sachfremden Erwägungen beruhen, greift der objektive Willkürschutz ein.[129] Auch dies zeigt, dass die Annahme von Willkür nicht auf eine für die Anwendung von Art. 3 Abs. 1 GG notwendige Vergleichsgruppe, sondern auf den konkreten Anwendungsfall und auf rechtsstaatliche Maximen bezogen ist.[130]

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Auch das vom Bundesverfassungsgericht in Bezug auf die Einräumung von Aussageverweigerungsbefugnissen aus beruflichen Gründen erstmals entwickelte Postulat der Aufrechterhaltung einer funktionsfähigen Strafrechtspflege[131] hat seinen maßgeblichen Geltungsgrund im Rechtsstaatsprinzip.[132] Nach Ansicht des Gerichts ist die Funktionsfähigkeit der Strafrechtspflege erforderlich, um der materiellen Gerechtigkeit als wesentlichem Bestandteil der Rechtsstaatlichkeit zum Durchbruch zu verhelfen. Darüber hinaus verpflichteten die Prinzipien der Rechtsstaatlichkeit und des Gewaltmonopols den Staat, die Sicherheit seiner Bürger und deren Vertrauen in die Funktionstüchtigkeit der staatlichen Institutionen zu schützen.[133] Auch die Gleichbehandlung aller im Strafverfahren Beteiligten und die gleichmäßige Verwirklichung und Durchsetzung bestehender Normen erforderten grundsätzlich die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruches.[134] Daneben ergibt sich aus institutioneller Sicht der Einrichtung der Strafrechtspflege das Gebot ihres Funktionierens, also der effizienten wie effektiven Aufgabenausübung.[135]

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Das Prinzip der Funktionsfähigkeit der Strafrechtspflege steht in einem delikaten Spannungsverhältnis zu den Freiheitsrechten des Beschuldigten.[136] In einem Rechtsstaat darf die Ausübung von Strafgewalt nie um ihrer selbst oder allein um ihrer Effektivität willen geschehen.[137] Sie kann vielmehr nur in Abwägung mit kollidierenden Belangenverstanden und umgesetzt werden. Das Gebot der Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege hat dem aus der Schutzpflichtendogmatik entwickelten Untermaßverbot zu folgen und darf keinesfalls als ein Optimierungsgebot verstanden werden.[138] Deshalb darf der Topos von der Funktionsfähigkeit der Strafrechtspflege nicht zur Relativierung grundrechtlicher Verbürgungen und rechtsstaatlicher Justizförmigkeit eingesetzt werden.[139] Von vornherein unübersteigbar ist die absolute Mindestgewährleistung des Art. 1 Abs. 1 GG.[140] Aber auch in anderen grundrechtsrelevanten Konstellationen müssen materielles Strafrecht und Strafverfolgung die verfassungsmäßig verbürgten Rechte des Betroffenen wahren und sich an das Konzept der Formalisierung des Strafverfahrens halten.[141]

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Demensprechend ist das Grundgesetz auch nicht offen für die Etablierung eines neben das allgemeine Strafrecht tretenden besonderen „ Feindstrafrechts“, wonach der Rechts- und Verfassungsordnung feindselig gegenüberstehenden Straftätern, etwa Terroristen, der Schutz der Grundrechte vorenthalten werden könnte.[142] Art. 18 GG macht exemplarisch deutlich, dass das Grundgesetz auch den „Verfassungsfeind“ nicht „hors de la loi“ stellt,[143] sondern allenfalls die in einem rechtsstaatlichen Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht auszusprechende Verwirkung bestimmter Grundrechte kennt.[144] Will der Rechtsstaat seine Kernidentität wahren, darf er sich unter keinen Umständen, auch nicht gegenüber seinen „Feinden“, der Last entledigen, Grundrechtseingriffe nach Maßgabe des Übermaßverbots zu rechtfertigen und hierbei bestimmte äußere Grenzen zu beachten.[145] Ohnehin stünde der mit einem „Feindstrafrecht“ verbundene Abbau fundamentaler Beschuldigtengarantien im Widerspruch zur Menschenwürde.[146] Aus vergleichbaren Gründen wäre auch ein „Gesinnungsstrafrecht“ verfassungswidrig.[147] Nicht unbedenklich ist daher die 2015 neu geschaffene Strafnorm des § 89a Abs. 2a StGB,[148] die lediglich auf die terroristische Absicht bei der – im Übrigen grundrechtlich verbürgten – Ausreise aus dem Staatsgebiet abstellt.[149]