Jan C. Joerden - Handbuch des Strafrechts

[139]

Pawlik , Otto-FS, S. 133, 149.

[140]

Etwa in dem Sinne, dass Notwehr gegen eine schuldloses Verhalten zulässig bleibt, gegen ein gerechtfertigtes Verhalten aber nicht.

[141]

Wie etwa bei Zabel , Die Ordnung des Strafrechts. Zum Funktionswandel von Normen, Zurechnung und Verfahren, S. 572 ff.

[142]

Hegel , Grundlinien der Philosophie des Rechts, § 95 (Zitat i.O.). In der Werkausgabe Bd, 7, 1970, findet sich die zitierte Passage auf S. 181.

[143]

Pawlik , Otto-FS, S. 133, 142.

[144]

Pawlik , Otto-FS, S. 133, 141. Siehe auch o. Rn. 8 ff.zum „ideellen Verbrechensbegriff“.

[145]

Ein Hauptproblem stellt das Postulat der Willensfreiheit dar. Die andauernden Schwierigkeiten, dieses Postulat auch nur in eine prüfbare Form zu bringen, deuten darauf hin, dass schon Fragestellungen wie „Kann der Mensch frei entscheiden?“ falsch formuliert sind.

[146]

Roxin, AT, Bd. 1, § 19 Rn. 1 ff. (Erweiterung des Schuldkonzepts um Gesichtsunkte der Prävention); weitergehend Jakobs , Schuld und Prävention, 1976.

[147]

Pawlik , Otto-FS, S. 133, 143.

[148]

Der vielleicht bekannteste Ausdruck dieser Kollektivierung von Individualinteressen ist das in der NS-Zeit weit verbreitete Motto „Du bist nichts, dein Volk ist alles“, dazu Stolleis , Gemeinwohlformeln im nationalsozialistischen Recht, 1974; siehe auch Marxen , Der Kampf gegen das liberale Strafrecht, 1975, S. 28 ff. zur Kritik der Vertreter der damaligen „antiliberalen“ Strafrechtswissenschaft an der klassischen und an der modernen Schule.

[149]

Hegels Apotheose des (preußischen) Staats wurde im 20. Jahrhundert vor allem im Kontext einer Vorgeschichte des Dritten Reichs thematisiert, vgl. etwa Popper , Die offene Gesellschaft und ihre Feinde (1945), Bd. 2, 7. Aufl. 1992, Kap. 12; Russel , History of Western Philosophy (1946), 1984, S. 709 ff., vgl. auch Kiesewetter , Von Hegel zu Hitler. Die politische Verwirklichung einer totalitären Machtstaatstheorie in Deutschland (1815 – 1945), 2. Aufl. 1995 (S. 278 ff.; 290 ff.; 294 ff.; 313 ff. zur Rechtswissenschaft). Marxen , Der Kampf gegen das liberale Strafrecht, 1975, S. 75 verweist auf die enge Verbindung der Staatstheorie Hegels zur „organischen Machtstaatsideologie der antiliberalen Strafrechtswissenschaft“.

[150]

So Pawlik , Otto-FS, S. 133, 143.

[151]

Frisch , GA 2019, 181 ff., 196 ff.

[152]

Frisch , GA 2019, 197.

[153]

Frisch , GA 2019, 198.

[154]

Frisch , GA 2019, 199.

[155]

Frisch , GA 2919, 201.

[156]

Es ist auffällig (und erklärungsbedürftig), dass in der Strafrechtsdogmatik und ihrer Grundlagenforschung (anders als in der Kriminologie) immer noch das alte Bindingsche Konzept der „Verhaltensnorm“ verwendet und fortentwickelt wird, ohne den Schulterschluss mit den modernen Sozialwissenschaften und deren Konzept der „sozialen Norm“ zu suchen, dazu → AT Bd. 1: Hilgendorf , § 1 Rn. 6 ff. Ein wenig mehr Interdisziplinarität könnte der Debatte gut tun. Zur Theorie der Verhaltensnorm zuletzt Schneider/Wagner (Hrsg.), Normentheorie und Strafrecht, 2018.

[157]

Zumal die einschlägigen sozialen Normen in aller Regel auf Moral und Religion gestützt werden, dazu → AT Bd. 1: Hilgendorf , § 1 Rn. 25 ff.; 86 ff.

[158]

A.A. Frisch , GA 2019, 201.

[159]

SK- Jäger , § 1 Rn. 34.

[160]

Frisch , GA 2019, 185, 202.

[161]

Frisch , GA 2019, 185, 202.

[162]

Frisch , GA 2019, 185, 203. Siehe auch Roxin , AT, Bd. 1, § 19, Rn. 1 ff., 37 ff. zur Kategorie der „Strafbedürftigkeit“.

[163]

S.o. Rn. 17zur Entwicklung des postsowjetischen Strafrechts am Beispiel Chinas.

[164]

Das gilt etwa für die Stellung der Prüfung der Zumutbarkeit bei unechten Unterlassungsdelikten im objektiven Tatbestand oder in der Schuld.

[165]

Puppe , Kleine Schule des juristischen Denkens, 3. Aufl. 2014, S. 35.

[166]

Röhl/Röhl , Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 59.

[167]

Rottleuthner , Rechtstheorie und Rechtssoziologie, 1981, S. 13 f.

[168]

Vgl. nur Hare , Die Sprache der Moral (1952), dt. 1972, S. 21, der Imperative und Werturteile als die beiden Kernelemente der vorschreibenden Sprache bezeichnet.

[169]

Einschlägige Texte sind gesammelt in: Grewendorf/Meggle (Hrsg.), Seminar. Sprache und Ethik. Zur Entwicklung der Metaethik, 1974; Heinrichs/Heinrichs (Hrsg.), Metaethik. Klassische Texte, 2016.

[170]

G. Jellinek , Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl. 1928, S. 338 ff.

[171]

Diese Begriffsverwendung sollte vom Erfordernis einer Eigenwertung unterschieden werden, vgl. u. Rn. 95.

[172]

Die Rede von der Rechtswissenschaft als einer normativen Disziplin ist allerdings nicht unproblematisch, denn es wird selten geklärt, aus welchem Grund diese Bezeichnung gewählt werden soll. Man könnte argumentieren, dass im Gegenstandsbereich der Rechtswissenschaft Normen vorkommen. Aber die empirische Soziologie hat es ebenfalls mit Normen zu tun, etwa Normen kultureller oder individueller Art, daneben durchaus auch mit Rechtsnormen. Auf diese Weise lässt sich der spezifisch „normative“ Charakter der Rechtswissenschaft also kaum begründen. Man beachte, dass die Rechtswissenschaft auch dann deskriptiv arbeiten könnte, wenn sie Normen zu ihrem Gegenstand macht. Näher → AT Bd. 1: Hilgendorf , § 1 Rn. 77 f. und unten Rn. 98.

[173]

Statt aller Roxin , AT, Bd. 1, § 11 Rn. 44 ff.

[174]

Hilgendorf , GA 1995, 515, 533 (zum „Erfolg in seiner konkreten Gestalt“).

[175]

Sie beruhen also auf Entscheidungen, die nicht wahr oder falsch sind, sondern nur mehr oder weniger adäquat (oder zweckmäßig).

[176]

Lenckner , JuS 1968, 304 ff.

[177]

Jescheck/Weigend , AT, § 25 II; Kindhäuser , AT, § 8 Rn. 3; anders die „Lehre von den offenen Tatbeständen“, Welzel , AT, § 14 I 2b.

[178]

Kindhäuser , AT, § 9 Rn. 10 f. unter Verweis auf Kühl , AT, § 5 Rn. 92; Roxin, AT, Bd. 1, § 10 Rn. 60. Weiterführend Kuhli , Normative Tatbestandsmerkmale in der strafrichterlichen Rechtsanwendung: Institutionelle, rechtsverweisende und dichte Elemente im Strafrecht, 2018.

[179]

Böckenförde , Artikel „Normativismus“, in: Gründer/Ritter (Hrsg.), Historisches Wörterbuch der Philosophie, Bd. 6, 1984, Spalte 932.

[180]

Näher Rüthers , Entartetes Recht. Rechtslehren und Kronjuristen im Dritten Reich, 2. Aufl. 1989/1994, S. 54 ff.

[181]

Wobei gewisse Ähnlichkeiten in der durchaus schillernden Sprachverwendung nicht abgestritten werden sollen.

[182]

S.o. Rn. 24zu den Adäquatheitsbedingungen von Definitionen.

[183]

S.o. Rn. 23zum ,Konventionalismus‘ als sprachphilosophischer Position.

[184]

Bekannt ist die gegen Welzel gerichtete Aussage von Günther Jakobs im Vorwort zur 1. Aufl. seines Lehrbuchs zum Allgemeinen Teil: Die „ontologisierende Strafrechtsdogmatik zerbricht, und zwar gründlicher, als sie je bewusst etabliert worden ist“, Jakobs , AT, 2. Aufl. 1991, S. VII.

[185]

S.o. Rn. 4 f.

6. Abschnitt: Die Straftat› § 28 Handlung

Claus Roxin

A. Die Funktionen des Handlungsbegriffs1 – 3

B.Die systematische Funktion des Handlungsbegriffs4 – 23