Oliver Schmidt - Umwandlungsgesetz

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Für die AG und die KGaA bestimmt, § 243 Abs 4 S 1 AktG dass eine Anfechtung wegen Informationsmängeln nur dann möglich ist, wenn ein objektiv urteilender Aktionär die Erteilung der Information als wesentliche Voraussetzung für die sachgerechte Wahrnehmung seiner Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte angesehen hätte. Hiernach haben die oben genannten Grundsätze zur Relevanz eines fehlerhaften Verschmelzungsberichtes weiterhin Gültigkeit (vgl Kersting ZGR 2007, 319, 323).

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Gem § 243 Abs 4 S 2 AktG ist bei unrichtigen, unvollständigen oder unzureichenden Bewertungsinformationen, welche in der Hauptversammlung gegeben werden, die Anfechtbarkeit ausgeschlossen, wenn für Bewertungsrügen das gesetzliche Spruchverfahren vorgesehen ist. Die gesetzlich vorgeschriebenen Berichtspflichten, welche vor und außerhalb der Hauptversammlung zu erfüllen sind, werden hiervon nicht erfasst ( Gehling in Semler/Stengel, § 8 Rn 81; Schwab NZG 2007, 521, 522 mit Ausführungen zum zeitlichen Anwendungsbereich der Norm).

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Eine Heilung von Mängeln des Verschmelzungsberichts durch mündliche Auskünfte in der Gesellschafter- bzw Hauptversammlung ist nicht möglich ( Marsch-Barner in Kallmeyer, § 8 Rn 35 mwN).

(1) Soweit in diesem Gesetz vorgeschrieben, ist der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf durch einen oder mehrere sachverständige Prüfer (Verschmelzungsprüfer) zu prüfen.

(2) Befinden sich alle Anteile eines übertragenden Rechtsträgers in der Hand des übernehmenden Rechtsträgers, so ist eine Verschmelzungsprüfung nach Absatz 1 nicht erforderlich, soweit sie die Aufnahme dieses Rechtsträgers betrifft.

(3) § 8 Abs. 3ist entsprechend anzuwenden.

I. Allgemeines1 – 11

II. Gegenstand und Umfang der Verschmelzungsprüfung12 – 27

III. Unterbleiben einer Verschmelzungsprüfung28 – 33

Literatur:

Bayer 1000 Tage Umwandlungsrecht – eine Zwischenbilanz, ZIP 1997, 1613; Becker Die gerichtliche Kontrolle von Maßnahmen bei der Verschmelzung von Aktiengesellschaften, AG 1988, 223; Dirrigl Neue Rechtsprechung zur Verschmelzung und die Verschmelzungsprüfung, WPg 1989, 617; Engelmeyer Die Wirtschaftsprüfer im Rahmen der Verschmelzungs- und Spaltungsprüfung, WPg 1996, 732; Fleischer/ Bong Unternehmensbewertung bei konzernfreien Verschmelzungen zwischen Geschäftsleiterermessen und Gerichtskontrolle, NZG 2013, 881; Ganske Berufsrelevante Regelungen für Wirtschaftsprüfer im neuen Umwandlungsrecht, WPg 1994, 157; Hoffmann-Becking Das neue Verschmelzungsrecht in der Praxis, FS Fleck, 1988, S 105; Leuering Die parallele Angemessenheitsprüfung durch den gerichtlich bestellten Prüfer, NZG 2004, 606; Priester Strukturänderungen – Beschlussvorbereitung und Beschlussfassung, ZGR 1990, 420; Rodewald Zur Ausgestaltung von Verschmelzungs- und Verschmelzungsprüfungsbericht – Transparenzgebot versus Unternehmensschutz, BB 1992, 237; Winter Die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften, Verschmelzungsbericht/-prüfung, in Lutter (Hrsg), Kölner Umwandlungsrechtstage, 1995, S 25; Zimmermann Verschmelzungsprüfung bei der GmbH-Verschmelzung, FS Brandner, 1996, S 167.

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In § 9ist zusammen mit den Regelungen in den §§ 10–12die Prüfung für sämtliche Verschmelzungsarten geregelt ( Mayer in Widmann/Mayer, § 9 Rn 1; Drygala in Lutter, § 9 Rn 5). Demgemäß sieht § 9 Abs 1vor, dass der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf durch einen oder mehrere sachverständige Prüfer (Verschmelzungsprüfer) zu prüfen ist, soweit das UmwG eine Prüfung vorschreibt. Die §§ 9 ffregeln somit nur die Verschmelzungsprüfung an sich. Ob eine solche Prüfung stattzufinden hat, ergibt sich nicht aus § 9. Die Frage, ob eine Verschmelzungsprüfung durchzuführen ist, ist vielmehr den speziellen Vorschriften für die Verschmelzung bei den einzelnen Rechtsformen zu entnehmen. Auswahl und Qualifikation des Verschmelzungsprüfers regeln die §§ 10und 11.

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Für die Prüfung von Verschmelzungen sind vier Möglichkeiten zu unterscheiden. Zum einen ist bei bestimmten Verschmelzungsfällen überhaupt keine Prüfung vorgesehen. Sodann gibt es Verschmelzungsfälle, bei denen eine Verschmelzungsprüfung nur auf Antrag stattfindet. Bei weiteren Fällen ist eine Prüfung vorgeschrieben; auf die Prüfung kann jedoch verzichtet werden. Letztendlich hat bei einzelnen Verschmelzungsfällen zwingend eine Prüfung stattzufinden; eine Verzichtsmöglichkeit besteht dort nicht (vgl hierzu die tabellarische Übersicht bei Stoye-Benk Teil 3 Rn 22).

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Eine Verschmelzungsprüfung ist zum einen in den eher seltenen Fällen der Verschmelzung von genossenschaftlichen Prüfungsverbänden sowie von Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit nicht vorgesehen. Keine Verschmelzungsprüfung gibt es ferner bei der Verschmelzung von KapGes mit dem Vermögen ihres Alleingesellschafters in Gestalt einer natürlichen Person. Außerdem sieht das Gesetz eine Verschmelzungsprüfung bei der Verschmelzung von PersGes dann nicht vor, wenn der Verschmelzungsbeschluss der Zustimmung aller Gesellschafter bedarf. Dies ist die grds Regelung für den Fall der Verschmelzung von PersGes, so dass hier für den gesetzlichen Regelfall eine Verschmelzungsprüfung nicht stattfindet.

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Lediglich auf Antrag findet eine Verschmelzungsprüfung statt bei der Verschmelzung von GmbH ( § 48; ausf zur Verschmelzungsprüfung bei der Verschmelzung von GmbH Zimmermann FS Brandner, S 167) und bei der Verschmelzung von PersGes, sofern im letzteren Fall der Gesellschaftsvertrag eine Mehrheitsentscheidung der Gesellschafter vorsieht ( §§ 44, 43 Abs 2). Gleiches wie bei der PersGes gilt nach § 45eauch für die PartGes. Für die Verpflichtung zur Prüfung reicht es in allen diesen Fällen aus, wenn ein Gesellschafter das Verlangen auf Prüfung stellt. Das Verlangen muss innerhalb einer Frist von einer Woche nach Zugang der Verschmelzungsunterlagen bei dem Gesellschafter gestellt werden ( §§ 44, 48). Bei Verschmelzungen unter Beteiligung eines eingetragenen Vereins muss eine Prüfung durchgeführt werden, wenn mindestens 10 % der Mitglieder sie schriftlich verlangen (§ 100 S 2).

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Des Weiteren sieht das UmwG in verschiedenen Fällen eine Verpflichtung zur Verschmelzungsprüfung vor, wobei die beteiligten Anteilseigner jedoch auf die Prüfung verzichten können. Derartige Pflichtprüfungen bestehen bei Verschmelzungen unter Beteiligung einer AG ( § 60), einer KGaA ( § 78) und eines wirtsch Ver ( § 100 S 1).

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Prüfungspflicht ohne dass auf die Verschmelzungsprüfung verzichtet werden kann besteht bei der Verschmelzung von eingetragenen Genossenschaften ( § 81), bei denen stets ein Gutachten ihres genossenschaftlichen Prüfungsverbands erforderlich ist.

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Ist eine Barabfindung zu gewähren bzw anzubieten, ist diese nach § 30 Abs 2 S 1stets durch einen Verschmelzungsprüfer zu prüfen. Die Berechtigten können nach § 30 Abs 2 S 3auf die Prüfung oder den Prüfungsbericht durch notariell beurkundete Verzichtserklärung verzichten. Eine Prüfung der Barabfindung sollte seitens des beteiligten Rechtsträgers nur dann nicht veranlasst werden, wenn feststeht, dass auf die Prüfung der Barabfindung verzichtet wird.

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Bei Beteiligung von Rechtsträgern verschiedener Rechtsformen (sog Mischverschmelzungen) gelten für die jeweiligen Rechtsträger die für ihre Rechtsform maßgebenden Vorschriften. Dies bedeutet bei der Verschmelzung von zB einer AG mit einer GmbH, dass bei der AG eine Verpflichtung zur Prüfung besteht und die Aktionäre auf die Prüfung verzichten können, während für die GmbH eine Prüfung nur auf Antrag durchgeführt wird.