Oliver Schmidt - Umwandlungsgesetz

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Gem Abs 1 S 4erstreckt sich die Auskunftspflicht der Vertretungsorgane auch auf die vorgenannten Angelegenheiten. Die für die Auskunftspflicht der Vertretungsorgane bestehenden Grenzen (zB §§ 51a Abs 2 GmbHG, 131 AktG) sind zu beachten ( Marsch-Barner in Kallmeyer, § 8 Rn 28).

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Aus dem vorvertraglichen Rechtsverhältnis der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger ergibt sich ein Auskunftsanspruch untereinander ( Marsch-Barner in Kallmeyer, § 8 Rn 29; Drygala in Lutter, § 8 Rn 49). Die Vertretungsorgane werden hierdurch in die Lage versetzt, sich die erforderlichen Angaben von allen beteiligten Rechtsträgern zu beschaffen.

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Die nach § 8 Abs 1 S 12. HS zulässige Erstattung eines gemeinsamen Berichtes ist sinnvoll und jedenfalls in der Praxis börsennotierter AG die Regel ( Drygala in Lutter, § 8 Rn 8).

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Gem § 8 Abs 2brauchen in den Verschmelzungsbericht Tatsachen nicht aufgenommen zu werden, deren Bekanntwerden geeignet ist, einem der beteiligten Rechtsträger oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zuzufügen.

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Maßgeblich ist, ob die Angabe der fraglichen Tatsache nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung geeignet ist, die Gesellschaftsinteressen gewichtig zu beeinträchtigen ( Drygala in Lutter, § 8 Rn 50). Die Beurteilung, ob diese Voraussetzungen gegeben sind, obliegt der Geschäftsleitung. Deren Entscheidung unterliegt der vollen gerichtlichen Nachprüfung ( OLG Düsseldorf WM 1999, 2148, 2152; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 8 Rn 31). Vorteile der Anteilsinhaber bleiben außer Betracht ( OLG Hamm WM 1988, 1164, 1167 ff; OLG Köln WM 1988, 1792, 1794; OLG Karlsruhe WM 1998, 1134, 1137; Drygala in Lutter, § 8 Rn 50).

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Die Formulierung des Gesetzes orientiert sich an § 131 Abs 3 S 1 Nr 1 AktG. Zusätzlich führen auch die in § 131 Abs 3 S 1 Nr 2–6 AktG geregelten speziellen Informationsverweigerungsrechte iRd § 8 Abs 2 S 1zur Einschränkung der Berichtspflicht ( Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rn 49). Daher können bspw Angaben über die Höhe bestimmter stiller Reserven verweigert werden. Gem Abs 2 S 2sind die Gründe darzulegen, aus denen Tatsachen nicht in den Bericht aufgenommen worden sind. Es muss daher im Verschmelzungsbericht konkret dargelegt werden, aus welchem Grund die Angabe bestimmter Tatsachen schädliche Auswirkungen hätte. Den Anteilseignern muss mit der Begründung eine Plausibilitätskontrolle ermöglicht werden ( BGH WM 1990, 2073; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 8 Rn 33).

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Nicht endgültig geklärt ist das Verhältnis zu § 51a GmbHG. § 51a Abs 2 GmbHG ist enger gefasst als § 8 Abs 2. Einem Gesellschafter einer GmbH ist daher auf Verlangen eine von § 8 Abs 2, nicht jedoch von § 51a Abs 2 GmbHG betroffene Information mündlich nachzureichen (ebenso Marsch-Barner in Kallmeyer, § 8 Rn 30 mwN).

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Gem § 8 Abs 3 S 1ist ein Verschmelzungsbericht nicht erforderlich, wenn sämtliche Anteilsinhaber aller an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger auf seine Erstattung verzichten.

Nicht ausreichend für das Entfallen der Berichtspflicht ist es somit, wenn nur alle Anteilsinhaber eines beteiligten Rechtsträgers bezogen auf den von diesem zu erstattenden Verschmelzungsbericht verzichten (vgl hierzu Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rn 57).

Die Verzichtserklärungen sind gem § 8 Abs 3 S 2notariell zu beurkunden. Da der Verschmelzungsbeschluss gem § 13 Abs 3ebenfalls notariell zu beurkunden ist, kommt auch eine Beurkundung in der Versammlung in Betracht, welche über die Verschmelzung beschließt ( Drygala in Lutter, § 8 Rn 55; zu den anfallenden Beurkundungskosten vgl § 13 Rn 48). Eine Beschlussfassung über die Verschmelzung muss in diesem Fall jedoch dann unterbleiben, wenn ein Anteilsinhaber entgegen einer zuvor gegebenen Zusage auf die Erstattung des Verschmelzungsberichtes doch nicht verzichtet. Die Verzichtserklärungen sind gem § 17 Abs 1mit der Anmeldung zum Handelsregister vorzulegen. Diese müssen daher spätestens zum Zeitpunkt der Anmeldung formgemäß abgegeben worden sein.

Erforderlich ist weiter, dass zumindest ein Entwurf des Verschmelzungsvertrages vorliegt. Ein genereller Verzicht auf die Erstattung eines Berichtes ohne Bezug zu einem konkreten Umwandlungsvorgang ist unwirksam (so auch Drygala in Lutter, § 8 Rn 56).

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Ein Verschmelzungsbericht ist auch dann entbehrlich, wenn sich alle Anteile des übertragenden Rechtsträgers in der Hand des übernehmenden Rechtsträgers befinden, also eine Tochtergesellschaft auf eine 100 %ige Muttergesellschaft verschmolzen wird (zu Konzernverschmelzungen sa Schwenn Der Konzern 2007, 173 ff). Auf die Verschmelzung von Schwestergesellschaften findet diese Regelung keine Anwendung ( OLG Frankfurt AG 2012, 414; Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rn 65).

Sind mehrere übertragende Rechtsträger beteiligt und liegen die Voraussetzungen des § 8 Abs 3 S 12. Var nur bei einem dieser Rechtsträger vor, so muss zumindest vom Vertretungsorgan dieses Rechtsträgers kein Verschmelzungsbericht erstattet werden ( Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 8 Rn 39; Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rn 66).

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In den §§ 41und 45cwird für PersHandelsGes und PartGes geregelt, dass ein Verschmelzungsbericht entbehrlich ist, wenn sämtliche Gesellschafter zur Geschäftsführung berechtigt sind.

Dieser Rechtsgedanke ist auf die vergleichbar strukturierte GmbH übertragbar ( Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rn 67; Drygala in Lutter, § 8 Rn 58; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 8 Rn 41; aA Bayer in ZIP 1997, 1613, 1620; Ihrig in Semler/Stengel, § 41 Rn 3). Ein geschäftsführender Gesellschafter dürfte sich im Übrigen zumindest treuwidrig verhalten, wenn er sich weigern sollte, auf die Berichterstattung zu verzichten.

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Die auf der Grundlage eines fehlerhaften Verschmelzungsberichtes ergangenen Beschl einer PersHandelsGes sind nichtig, bei einer KapGes sind diese Beschl anfechtbar ( BGH ZIP 1990, 168, 170; BGHZ 107, 296, 302 f; OLG Hamm WM 1988, 1164, 1168; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 8 Rn 40).

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Die Nichtigkeit des Beschl wird bei einer KapGes selbst dann nicht angenommen, wenn der Bericht gänzlich fehlt ( Drygala in Lutter, § 8 Rn 59).

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Die weiter erforderliche Relevanz des fehlerhaften Verschmelzungsberichts für das Stimmverhalten wird von der Rspr bei für die Stimmrechtsausübung wesentlichen Mängeln bejaht: Ein objektiv urteilender Anteilsinhaber werde bei Vorlage eines den gesetzlichen Anforderungen nicht entspr Verschmelzungsberichtes zu dem Ergebnis gelangen, dass die überragende Bedeutung dieses Berichtes es grds nicht rechtfertigt, bestimmte wesentliche Informationen vorzuenthalten. Aus diesem Grund werde er bei entsprechend fehlerhaftem Bericht der Verschmelzung nicht zustimmen ( BGH AG 2008, 83; NJW 2002, 1128; 2007, 1932; 1990, 2073; BGH WM 1989, 128; siehe hierzu Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 8 Rn 42).

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Registerrechtlich besteht eine Eintragungspflicht mit der Heilungswirkung des § 20 Abs 2unabhängig von der Gesellschaftsform immer dann, wenn innerhalb der Monatsfrist gem § 14keine Klage erhoben wurde ( Drygala in Lutter, § 8 Rn 63; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 8 Rn 36).