Juan Francisco Gonzalez Freire - La Responsabilidad Civil en el Código Civil y Comercial de la Nación

VI. El consentimiento del damnificado (Art. 1720 CCCN)

Según el autor, la norma viene a suplir un vacío existente en la norma civil de fondo respecto de lo cual ORGAZ observaba que “en diversas situaciones, la acción de un sujeto de causar voluntariamente un daño a otro –en sus bienes personales o patrimoniales– aunque objetiva y formalmente ilícita (Art. 1109, Código Civil) es, sin embargo, conforme a derecho si el damnificado consintió previamente la causación de ese daño. Unas veces, este consentimiento basta por sí solo a ese efecto, otras veces necesita aquel integrarse con otra causa de justificación. El consentimiento del damnificado es, por tanto, dentro de los límites de la ley, causa de justificación de un acto formalmente ilícito, sus consecuencias son, en lo penal, la impunidad del agente y en lo civil, la exención de la obligación de indemnizar”.[156]

En cuanto al tema se exige que el consentimiento no debe contradecir las disposiciones especiales que prohíban otorgarlo, debe ser informado, no debe ser emitido para cumplir con una cláusula abusiva, caso contrario, existe un impedimento en su validez. Por ende, el consentimiento que refiere el presente artículo no se presume, resulta ser de interpretación restrictiva y es libremente revocable (cfr. Arts. 55 y 56 del CCyCN, en relación a los derechos personalísimos). Así, se sostiene que Art. 56 prohíbe los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionan una disminución permanente de su integridad, se exige que el consentimiento de la salud de la persona o excepcionalmente, de otro sujeto no puede ser suplido y es libremente revocable;[157] por ende, debe ser informado, inexorablemente. Sobre el tema se señaló que “A los fines de tener por acreditado el consentimiento informado, no cabe presumir que la actora haya estado debidamente informada de las posibles consecuencias de una cirugía estética, toda vez que el accionado debió cerciorarse de ello, y asentarlo en la Historia Clínica, pues, dada la existencia de complicaciones anteriores, lo que cabe presumir es que el damnificado accedió a la intervención quirúrgica ante la promesa de una mejoría en su situación”[158] (cuestión que involucra y obliga a tener “una relación de comunicación efectiva, entre el médico y el paciente”).

Persiguiendo el sentido de la importancia del acto médico, cabe resaltar que “la omisión de la obtención del consentimiento por parte del profesional de la medicina, es generador de responsabilidad civil médica; el consentimiento informado del paciente se constituye en un factor de legitimación de la intervención médica, por lo cual la ausencia de acreditación del consentimiento informado por parte del facultativo constituye una actuación u omisión culposa que lleva a concluir que ha sido el médico quien asumió por sí solo los riesgos inherentes a la práctica médica realizada en lugar del paciente o de la persona llamada a prestar su consentimiento luego de haber recibido una información adecuada para ello, por lo cual deberá el profesional por los daños hacia el paciente que se deriven de su actuación”.[159]

En cuanto a su forma, –continúa el autor– y salvo disposición legal especial que imponga una formalidad determinada para su prestación (como ocurre, por ejemplo, con Art. 7° de la Ley 26.529 de Derechos del Paciente –T.O. según ley 26742-), el consentimiento puede ser brindado en forma expresa o tácita, aunque siempre es conveniente instrumentarlo a los fines probatorios. Resulta sí esencial, para que el consentimiento del damnificado sea válido y excluya la antijuridicidad de la conducta de quien ocasiona el daño, que haya sido prestado con anterioridad o en forma contemporánea a la ocurrencia del hecho; si se brindara con posterioridad a la producción del perjuicio, ya no se estaría ante una exclusión de la ilicitud sino ante una verdadera renuncia por parte de la víctima a ser indemnizada de los perjuicios que haya sufrido (cfr. Arts. 944 y ss. Cód. Civil y Comercial).[160]

Por último, en cuanto a la validez de la o las cláusulas consentidas, las mismas no deben ser abusivas. La cláusula es válida solo cuando el daño no exceda el límite del riesgo propio. No lo es, cuando se produce un daño adicional, que es lo irrenunciable, lo que no cae dentro de la esfera de riesgo propio y excede lo previsible.[161] La profundidad y el caudal de la información a suministrar, deberá ser directamente proporcional a la entidad del riesgo que se asume. A mayor riesgo implícito en la práctica, mayor la extensión de la información a brindarse.[162] Así se entiende que, en la información suministrada, el consentimiento debe brindarse sobre todos los elementos que la integran. “No son suficientes cláusulas genéricas en las que el usuario manifiesta que se le ha informado sobre los riesgos. Deben ser adecuadas las circunstancias de hecho en que se exige su firma (…) Debe tener la posibilidad de arrepentirse (…) Deben estar expresamente resaltados los párrafos que se refieren a los riesgos inherentes a la actividad (…) Debe estar informado incluso de la posibilidad de muerte, cuando exista esa posibilidad (…) Deben constar los conocimientos y/o habilidades y/o requisitos mínimos exigidos que debe cumplir el participante. Se deben consignar las patologías preexistentes, que podrían desaconsejar la práctica”.[163]

En base a lo expuesto, los Arts. 1718, 1719 y 1720 del nuevo Código unificado consolidan y amplían la valoración de análisis en la configuración de los presupuestos, nutriendo de elementos que juegan un papel preponderante al momento de juzgar la conducta del agente, en materia de responsabilidad.

V. La indemnización del daño moral en el Código Civil y Comercial. Definición, comparación legislativa, y nueva legitimación

I. Introducción

Las modificaciones introducidas por el legislador mediante el Código Civil y Comercial de la Nación hacia el daño moral y su legitimación surgen como consecuencia de largos debates doctrinarios y controversias jurisprudenciales. La vigente legislación amplía la posibilidad de que este especial rubro, que comprende la órbita extrapatrimonial del ofendido de un evento dañoso, pueda ser invocado por quienes antes se encontraban comprendidos dentro de la restricción que operaba en el derogado Art. 1079 del Código Civil, en función de ser considerados “damnificados indirectos”. Si bien la víctima directa del perjuicio causado que el suprimido Código de Vélez contemplaba mediante su Art. 1078 continúa el mismo lineamiento de percepción y aplicabilidad, lo cierto es que las modificaciones que entraron en vigencia a partir del 1° de agosto del año 2015 resultan significativas para el justiciable que pretende ver resarcido su menoscabo, independientemente de lo que pueda percibir como reparación del daño material. Es por ello que a continuación resaltaré algunos puntos trascendentales que no pueden ser soslayados al momento de introducir la pretensión jurídica.

II. Breve reseña sobre el daño y las consecuencias resarcibles –patrimoniales y extrapatrimoniales– que generan su producción

Antes de analizar las modificaciones introducidas hacia el “daño moral”, como rubro extrapatrimonial indemnizable, deviene necesario poner de resalto un resumido prefacio hacia lo que se considera un evento, o consecuencias (mediante acción u omisión), susceptibles de resarcimiento.

Al respecto se señaló que, apreciado desde la perspectiva material, el daño “consiste en la lesión que recae sobre un bien, u objeto de satisfacción”,[164] y que es distinto del perjuicio desde un punto de vista jurídico. Cuando hablamos de este tipo de menoscabo nos estamos refiriendo al daño desde un punto de vista físico o material, más allá de que dicho perjuicio genere, a su vez, consecuencias jurídicas. La afectación del bien, que causa la lesión de los intereses que un sujeto de derecho tiene sobre él (que es lo resarcible), presupone la lesión a cosas, derechos, bienes inmateriales, con valor económico; pero también puede tratarse del proyecto existencial, la intimidad, el honor, etc., que constituyen para el derecho objetos de satisfacción no patrimoniales. “…Se trata del daño “evento”, en sentido fáctico, que resulta indispensable para la construcción del hecho idóneo en que se funda la responsabilidad, y que debe diferenciarse –como queda dicho– del daño “consecuencia”, en cuanto motivo del resarcimiento”.[165]