Silvana Ballarin - Alimentos debidos a los hijos

El derecho que estamos analizando puede, lógicamente, reclamarse por vía judicial. Única titular de la acción es la mujer embarazada; en el Código Comentado dirigido por el Dr. Lorenzetti puede leerse: “presumiéndose que si no los reclama es porque carece de necesidad o urgencia para que el presunto progenitor deba hacerse cargo de los gastos de embarazo, parto y postparto”.[41]

El juicio no presenta particularidades destacables en relación a otros procesos de igual índole, siendo aplicable el Art. 586, alimentos provisorios, atento la precariedad de la situación que no puede durar más de nueve meses y considerando que la fijación de la cuota alimentaria obedece a una necesidad inmediata para la supervivencia que no tolera la espera de un proceso por los cánones corrientes. En referencia a los alimentos provisorios, se afirmó: “Aunque no hace referencia al trámite que debe seguirse, se lo ha ubicado como una típica medida cautelar, despachada inaudita parte, tendiente a evitar el perjuicio a la persona necesitada de auxilio jurisdiccional cuando el tiempo necesario para sustanciar la pretensión podría tornar ilusorio su derecho” .[42]

La cuota alimentaria a determinar en favor de la embarazada deberá permitir satisfacer lo que se precise para el buen curso del embarazo, esto es, los gastos de manutención, habitación, vestimenta, salud y parto;[43] la actora debería acreditar en forma sumaria las concretas necesidades conforme a sus circunstancias de vida, a fin de poder aportarle al juez de la causa los elementos necesarios para cuantificar la cuota y que la misma no resulte arbitraria.[44] Como no están en condiciones de analizar el verdadero alcance del derecho invocado por las partes, los jueces deben fijar una cuota moderada, destinada a afrontar gastos imprescindibles; deben, sin embargo, tener en consideración, en cuanto se encuentre probada en el expediente, la realidad económica, social y cultural tanto del alimentado como del alimentante. Estimo que la percepción por la mujer de las asignaciones prenatal y por maternidad previstas en los arts. 9 y 11 de la Ley N° 24.714 es un elemento importante a considerar por el juez al momento de fijación de la cuota alimentaria.

Si bien será una situación excepcional, la cuota alimentaria determinada en favor de la embarazada podrá ser modificada cuando las circunstancias de hecho tenidas en cuenta para su fijación hayan variado. Producido el nacimiento o la interrupción del embarazo en curso, de manera espontánea o provocada, los alimentos caducan.

El derecho alimentario de la mujer embarazada tiene carácter retroactivo al día de interposición de la demanda o inicio de la mediación cuando ésta sea legalmente requerida previo a demandar. Entiendo que la retroactividad a la fecha de la interpelación al obligado a prestar alimentos puede presentar alguna particularidad si la actora y el demandado no conviven ni convivieron a la época de la concepción.

No está expresamente prevista una solución legal para el supuesto de que, con posterioridad al pago de los alimentos, quedara acreditado que el niño no es hijo de quien los abonara. El alimentante tiene, indudablemente, el derecho de repetirlos del verdadero obligado por aplicación de lo dispuesto en Art. 549 CCyC, dado que, de conocerse la verdadera situación no habría existido su obligación de prestarlos, pues es el verdadero padre del nasciturus quien está obligado a alimentar a la mujer embarazada.

Ahora bien ¿puede repetirlos de la madre? ¿es de aplicación lo dispuesto en artículo 539, última parte del Código Civil y Comercial? Entiendo que no resultaría de aplicación en atención a:

la inexistencia de parentesco entre la reclamante y quien los abonó;

que no existe justificación para sustentar, en este caso, la solución legal del artículo citado. Los principios de solidaridad y responsabilidad –que son el fundamento de esta disposición– no son aplicables a esta situación en que se reclamaron alimentos a una persona, invocando su calidad de padre de la persona por nacer, calidad que fue posteriormente desvirtuada;

porque, tal como se ha sostenido jurisprudencialmente respecto del artículo 371 CC, el artículo 739 CCyC “traduce un principio indiscutido en nuestro derecho, esto es, el de la irrepetibilidad de los alimentos pagados por quien estaba obligado al pago”;[45] quien pagó los alimentos en el caso en análisis no era el legalmente obligado en virtud de los principios generales que rigen la materia alimentaria; sólo fue obligado a pagarlos en virtud de una presunción que luego se demostró falsa.

porque habría mediado culpa o dolo de la receptora de los alimentos, quien se habría enriquecido sin causa a costa de quien sindicó como padre de su hijo por nacer;

porque el alimentante sería la víctima inocente del daño sufrido al haber abonado de manera injustificada las cuotas alimentarias y, en materia de derecho de daños, el interés que se prioriza en la filosofía del Código es el de las víctimas.

Por otra parte, la no aplicación del artículo puede actuar como disuasoria de demandas judiciales injustificadas.

Resulta dudoso el derecho de la mujer embarazada de un hijo extramatrimonial para reclamar, para sí misma, alimentos a los ascendientes del obligado, sin perjuicio de su derecho a reclamarlos en nombre del nieto por nacer. En el caso, a diferencia de los supuestos analizados por la doctrina y jurisprudencia nacionales al comentar el artículo 668 CCyC, no está en juego el derecho de un niño o adolescente, no se analizan las obligaciones derivadas del vínculo entre un niño y un adulto que es su ascendiente. Se trata de saber si entre dos personas adultas –embarazada y progenitores del presunto padre– existe un vínculo que justifique la aplicación del principio de solidaridad y, por tanto, la mujer embarazada puede solicitar alimentos a los ascendientes del presunto padre de su hijo. Estimo que no; no parece razonable efectuar una interpretación extensiva del precepto –que no menciona a la mujer embarazada– por el sólo hecho de que el legislador haya incorrectamente incluido el derecho alimentario de la embarazada en el capítulo 3 del Título VII del Libro Segundo, referido a las obligaciones de los progenitores respecto de sus hijos; por otra parte, no existe vínculo de parentesco entre la embarazada y quienes deberían brindarle alimentos y es probable que ni siquiera se conozcan; y, finalmente, no parece ser exigencia del principio de justicia que los ascendientes (muchos de ellos personas de edad y en difíciles situaciones económicas) deban asumir, sin disposición legal expresa, la obligación alimentaria que pesa sobre sus hijos, salvo en el supuesto excepcional de tener que proteger a un menor de edad, con el cual estén unidos por un vínculo de parentesco o, al menos, se presuma la existencia de tal vinculación.

Para finalizar el presente trabajo es preciso mencionar que las consideraciones vertidas son aplicables no sólo a la mujer embarazada sino a quienes –habiendo optado por cambiar su género en ejercicio del derecho concedido por Ley 26.743– son varones para la Ley, pero –por ser su naturaleza biológica la de mujer– se encuentren embarazados. La ley citada, en su artículo 13 prevé que “Toda norma (…) deberá respetar el derecho humano a la identidad de género de las personas. Ninguna norma (…) podrá limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio del derecho a la identidad de género de las personas, debiendo interpretarse y aplicarse las normas siempre a favor del acceso al mismo”.

La conclusión precedente encuentra, asimismo, sustento en la línea interpretativa trazada por los artículos 1 y 2 CCyC que justifican la aplicación analógica de lo dispuesto por artículos 402 y 509 de tal texto legal.