Aharon Barak - Discrecionalidad judicial

51Véase J. Cueto-Rua (1981), Judicial Methods of Interpretation of the Law, p. 25.

52Sec. 10 de la Ley de Adopción de Niños (1981).

53Sec. l(b) de la Ley de Adopción de Niños (1981).

54Véase L. Jaffe (1965), Judicial Control of Administrative Action, p. 572.

55Véase MacCormick, supra nota 20, p. 251.

56Así, en principio, es posible generar discrecionalidad absoluta. Mi determinación de que la discrecionalidad que se ejerce en virtud del Derecho nunca es absoluta es una determinación interpretativa. Cuando todo lo que dice la legislación es que la discrecionalidad es absoluta, esto se interpreta como discrecionalidad limitada. Pero el legislador puede ir más allá y establecer explícitamente que la discrecionalidad absoluta no está limitada. Esto también requiere interpretación, pero el intérprete fiel le daría el significado completo que se desprende de la intención legislativa.

5715 P. D. 1151.

58En p. 1162.

59F. H. 16/61, supra nota 25, p. 1216.

6039 P. D. (4) 85, 92.

61State of New York v. United States (1951), 342 U.S. 882, 884.

62United States v. Wunderlich (1951), 342 U. S. 98, 101.

63Véase Lord Scarman en Duport Steels Ltd. v. Sirs [1980] All England Law Reports 1, pp. 529, 551: “Los sistemas jurídicos difieren en la amplitud del poder discrecional otorgado a los jueces; pero en las sociedades desarrolladas invariablemente se establecen límites, más allá de los cuales no pueden ir los jueces. La justicia en tales sociedades no es dejada sin ninguna guía en manos del sabio, incluso aunque este, sentado bajo el amplio árbol de roble, tenga experiencia”.

64R v. Wilkes (1779), Burrow’s King’s Bench Reports 4, pp. 2527, 2539.

65Osborn v. The Bank of the United States (1824), 22 U.S. 738, 866.

66Cardozo, supra nota 6, pp. 60-61.

67B. Cardozo (1921), The Nature of the Judicial Process, p. 141.

68Hart, supra nota 12, p. 200.

69Este asunto no es exclusivo de la discrecionalidad judicial, existe en toda forma de discrecionalidad: véase Summers (1974), “Evaluating and Improving Legal Processes-A Plea for ‘Process Values’”, Cornell L.R. 60, p. 1.

70Véase Eckhof (1965), “Impartiality, Separation of Powers and Judicial Independence”, Scandinavian Studies in Law 9, p. 11; Lucke (1982), “The Common Law: Judicial Impartiality and Judge-Made Law”, Law Q. Rev. 98, p. 29 y Hoeflich y Deutch (1978), “Judicial Legitimacy and the Disinterested Judge”, Hofstra L. Rev. 6, p. 749.

71Landau, supra nota 17, p. 303.

72Professional Air Traffic Controllers Org. v. F.L.R.A. (1982), 685 F.2d, pp. 547-599.

73Véase Hart, supra nota 12; J. Raz, supra nota 12 y MacCormick, supra nota 20.

74Como dije en H. C. 547/84 Off HaEmek v. Ramat Yishai, 40 P. D. (I), pp. 113-141: “El juez no tiene derecho a tirar una moneda. No tiene derecho a considerar cualquier factor que desee. Debe deliberar de modo razonable”.

75Véase Pollock (1929), “Judicial Caution and Valour”, Law Q. Rev. 45, pp. 293-294.

76Véase Freund (1964), “Rationality in Judicial Decisions”, Nomos, Rational Decisions 7, p. 107 (C. Friedrich, ed.) y H. Slesser (1962), The Art of Judgment And Other Studies, p. 36.

77Véase H. C. 547/84, supra nota 74, p. 141.

78Véase Clark (1963), “The Limits of Judicial Objectivity”, Am. U. L. Rev. 12, pp. 1-10.

79Raz, supra nota 12, p. 197.

80En la sección citada, el profesor Raz señala que el juez debe actuar como legislador. No obstante, él mismo enfatiza que los límites impuestos a la discrecionalidad judicial pueden hacer que el resultado que alcance el juez sea diferente al que alcance el legislador. El profesor Raz (supra nota 12, p. 193) afirma: “La limitación del poder legislativo de los tribunales y la existencia de deberes jurídicos que están obligados a observar en el ejercicio de dicho poder pueden impedir que los tribunales adopten la mejor regla y obligarlos en ocasiones a conformarse con la segunda mejor opción”. Esta formulación no me parece exitosa y la remisión al legislador puede inducir a error. Tanto el juez como el legislador pueden querer lograr lo “mejor”, pero lo “mejor” para cada uno es diferente. El “segundo mejor” del legislador es el “mejor” del juez.

81Véase MacCormick, supra nota 20, p. 125: “Entonces, la discrecionalidad es, de hecho, discrecionalidad limitada: es discrecionalidad optar por la decisión que está mejor justificada con esos requisitos, y esa es la única discrecionalidad que existe bien pueda ser a menudo abusada o transgredida (Quis custodiet ipsos custodes?). Pero, aun siendo sólo una discrecionalidad tan limitada, no es lo que Dworkin quiere decir con discrecionalidad en el sentido “débil”, con todo lo que en ello está implícito. El requisito y el apoyo de la teoría nos dicen con qué modos de argumentación justificar una decisión, pero no establecen qué decisión al final está completamente justificada. Pueden surgir muchas cuestiones de desacuerdo especulativo que en principio podrán resolverse, pero hay un inagotable área residual de desacuerdo puramente práctico”.

82Véase Greenawalt, supra nota 20, p. 377.

83Ibid., p. 368.

84Véase supra nota 16 y Dworkin (1978), “No Right Answer?”, N.Y.U.L. Rev., 53, p. 1.

85Véase Sartorius, supra nota 16.

86Dworkin (1978), “Liberalism”, en Public and Private Morality (S. Hampshire, ed.) y Dworkin (1982), “Natural Law Revisited”, U. Fla. L. Rev. 34, pp. 165-168.

87R. Dworkin, supra nota 16.

88Véase Dworkin (1985), “Law’s Ambitions for Itself”, Va. L. Rev. 71, p. 173.

89Véase Dworkin (1982), “Law as Interpretation”, Tex. L. Rev. 60, p. 527.

* Nota de los traductores: hemos optado por traducir “policy” siempre por “directriz”, aun siendo conscientes de que ese término inglés es usado en el texto con una gran diversidad de sentidos; en ocasiones hace referencia a un tipo de norma, o de guía o pauta de conducta; en otras, a los fines subyacentes a las normas, o al resultado de la ponderación de los mismos; y también a consideraciones de políticas públicas. Si bien es cierto que, en español, el uso del término “directriz” en alguno de esos

90contextos no está generalizado, y puede llegar a resultar chocante, nos ha parecido la opción más fiel con el texto original, dado el análisis comparativo de los distintos tipos de “policies” que el texto incorpora.

Dworkin, supra nota 84, p. 68.

91R. Dworkin, supra nota 16, p. 116: “Pero si la fuerza gravitacional del precedente se basa en la idea de que la justicia requiere la aplicación consistente de los derechos, entonces Hércules debe descubrir principios que se ajusten, no sólo al precedente particular al que algún litigante dirige su atención, sino a todas las demás decisiones judiciales dentro de su jurisdicción general y, de hecho, también las leyes, en la medida en que deben verse generadas por principios más que por directrices”.

92Ibid., p. 111.

93Véase Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence (M. Cohen, ed., 1984).

94Véase Parent (1980), “Interpretation and Justification in Hard Cases”, Ga. L. Rev., 15, pp. 99-115.

95Véase Raz, supra nota 21; MacCormick, supra nota 20; Hughes, supra nota 41 y Wellington, supra nota 20.

96Véase Dworkin, supra nota 84, p. 30 y Sartorius, supra nota 33, p. 203.

97Véase Paterson, supra nota 4, p. 194.

98Véase Sartorius, “Social Policy and Judicial Legislation”, Am. Phil. Q. 8, p. 160: “Un ‘legislador’ que no tiene derecho a apelar a nada más que a las normas jurídicas autoritativas preestablecidas para justificar su decisión simplemente no es un legislador”. No estoy de acuerdo. Un legislador como este no es un legislador todopoderoso, pero sigue siendo un legislador. Un legislador primario que actúa dentro del marco de una constitución o un legislador secundario que opera dentro del marco de una ley están limitados por estándares, pero esto no niega su carácter legislativo.