Bernd Heinrich - Handbuch des Strafrechts

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Die Abgrenzung von aktivem Tun und Unterlassenist im arztstrafrechtlichen Bereichhäufig problemlos möglich: Verletzt bspw. ein Chirurg infolge Unachtsamkeit bei der Operation ein Blutgefäß und führt dies dann zum Tode seines Patienten, so ist für eine Strafbarkeit nach § 222 StGB an ein aktives Tun anzuschließen.[921] Führt hingegen das pflichtwidrige Unterbleiben einer Nachoperation zum Tode des Patienten, so kommt eine Strafbarkeit des Arztes aus §§ 222, 13 StGB in Betracht.[922] Bekanntlich ist es umstritten, ob in Zweifelsfällen (bspw. die Nichtvornahme einer notwendigen Befunderhebung entweder vor der Diagnosestellung oder zur erforderlichen Überprüfung der Diagnose mit der Folge, dass der Arzt eine der tatsächlich vorhandenen Erkrankung nicht gerecht werdende Behandlung durchführt[923]) der strafrechtliche Vorwurf an ein aktives Tun oder an ein Unterlassen anzuknüpfen ist.[924] Die Entscheidung hierüber hängt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs davon ab, bei welcher Verhaltensform der Schwerpunkt liegt;[925] in den Worten des 4. Strafsenats:[926] „Die Rechtsprechung fasst die Abgrenzung zwischen Tun und Unterlassen als Wertungsfrage auf, die nicht nach rein äußeren oder formalen Kriterien zu entscheiden ist, sondern eine wertende (normative) Betrachtung unter Berücksichtigung des sozialen Handlungssinns verlangt. Maßgeblich ist insofern, wo der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeitliegt.“ Dies läuft aber angesichts des Mangels an nachprüfbaren Kriterien[927] in Problemfällen darauf hinaus, mittels dieser jeglicher Überprüfbarkeit entzogenen Zuordnung das gewünschte Ergebnis vorzuprogrammieren.[928]

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Deshalb dürfte es vorzugswürdig sein, die Prüfung der Strafbarkeit vorab nicht auf ein Begehen oder Unterlassen zu beschränken:[929] Wirkt der Täter durch Energieeinsatz[930] auf einen Kausalprozess ein, so liegt ein aktives Tun vor,[931] das auf seine strafrechtliche Relevanz hin zu überprüfen ist und nicht durch den Kunstgriff einer Umwertung in ein Unterlassen umgedeutet werden darf. Hat der Täter hingegen gar nicht aktiv gehandelt oder vermag sein aktives Handeln strafrechtliche Verantwortlichkeit nicht zu begründen, kann anschließend sein Unterlassen in den Blick genommen werden.[932] Sollten sowohl die Handlungs- als auch die Unterlassungskomponente zur Strafbarkeit führen, so würde dann auf der Konkurrenzebene das Unterlassungsdelikt hinter das Begehungsdelikt als subsidiär zurücktreten.[933]

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Das Verhalten des Arztes muss für den eingetretenen Körperverletzung- oder Todeserfolg nicht nur kausalim Sinne der conditio sine qua non-Formel[934] gewesen sein.[935] Eine Zurechnungdes Erfolgs setzt zusätzlich zum einen voraus, dass er im Falle eines hypothetischen, im Rahmen des rechtlich Zulässigen liegenden Verhaltens des Täters nicht eingetreten wäre (sog. Pflichtwidrigkeitszusammenhang[936]). Zum anderen muss sich gerade die durch die mangelnde Sorgfalt des Täters gesetzte Gefahr im eingetretenen Erfolg realisiert haben; auch muss der Erfolg in den Schutzbereich der Norm fallen (sog. Risiko-Zusammenhang[937]).

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Das Täterverhalten muss gerade in seiner Pflichtwidrigkeit für den Erfolg „kausal“[938] geworden sein, so dass sich der Erfolg als Verwirklichung der vom Täter unerlaubt gesetzten Gefahr darstellt. Es ist also festzustellen, ob der Erfolg vermieden worden wäre, wenn der Arzt die pflichtgemäße Sorgfalt eingehalten hätte. Wäre der Todes- oder Verletzungserfolg hingegen auch dann eingetreten, so beruht er nicht auf der Pflichtwidrigkeit, d.h. es fehlt am Pflichtwidrigkeitszusammenhang. Diese Ausnahme vom Grundsatz der Unbeachtlichkeit hypothetischer Kausalverläufe gründet auf dem – strafrechtliche Inkriminierungen limitierenden – Schuldprinzip, das einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit für zufällige Folgen entgegensteht:[939] Die Rechtsordnung kann vom Täter nicht verlangen, für einen für ihn unvermeidbaren Erfolg einzustehen;[940] jedermann darf darauf vertrauen, dass die Rechtsordnung nichts Unmögliches von ihm fordert. In den Worten von Magnus :[941] Es wäre ungerecht, jemanden für die Verletzung einer Pflicht zu bestrafen, wenn er bei Einhaltung dieser Pflicht genau denselben Erfolg herbeigeführt, also keine Chance gehabt hätte, den Erfolg zu vermeiden. In diesen Fällen ist – so eine weitere Erwägung – der eingetretene Erfolg nicht mehr geeignet, generalpräventiv die Notwendigkeit zu verdeutlichen, dass der vom Handelnden übertretenen Verhaltensanforderung zwecks Rechtsgüterschutzes nachzukommen ist.[942] Diese Problematik stellt sich auch dann, wenn sich die Pflichtwidrigkeit nicht aus der Verletzung abstrakter Gefährdungstatbestände (also bspw. im Straßenverkehr aus Vorschriften der StVO), sondern aus der allgemeinen Pflicht ergibt, die Verletzung von Rechtsgütern zu vermeiden, mithin auch im Falle einer sorgfaltswidrigen ärztlichen Behandlung.[943]

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Dieser Pflichtwidrigkeitszusammenhang ist festgestellt, wenn die hypothetische Frage „Was wäre geschehen, wenn der Täter sich in der konkreten Situation pflichtgemäß verhalten hätte?“ zu der Antwort führt, dass der Erfolg vermieden worden wäre.[944] Zur Beantwortung dieser hypothetischen Fragestellung darf nur der dem Täter vorwerfbare Tatumstand durch ein sorgfaltsgemäßes Verhalten ersetzt werden; darüber hinaus darf an der konkreten Tatsituation nichts verändertwerden.[945] Die Zurechnung eines durch Fahrlässigkeit bewirkten Erfolges entfällt hingegen nicht deshalb, weil ein (pflichtwidriges) Verhalten Dritter bzw. ein hypothetisches Opferverhalten oder Naturereignisse denselben Erfolg herbeigeführt hätten;[946] anderenfalls wäre dem Rechtsgut des Opfers die normative Garantie genommen.[947]

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Gerade im Falle einer ärztlichen Sorgfaltswidrigkeit wird diese hypothetische Fragestellung häufig keine sicheren Schlüssezulassen.[948] Als Beispiel[949] sei hier die Konstellation einer risikoreichen Operation am offenen Herzen genannt, bei der der Patient durch einen groben Kunstfehler des Arztes getötet wird. Dann gilt auch hier, dass Zweifel, ob bei pflichtgemäßem Verhalten der Erfolg vermieden worden wäre, nach dem Grundsatz in dubio pro reo zugunsten des Täters zu berücksichtigen sind. Anders formuliert heißt dies: „Wenn sich die Zweifel an der Ursächlichkeit des vorwerfbaren Verhaltens zu einem für eine vernünftige, lebensnahe Betrachtung beachtlichen Grade verdichtet haben, so dürfen sie nicht zum Nachteil des Angekl. unberücksichtigt bleiben.“[950] Auf das soeben angeführte Beispiel bezogen: Der Arzt wäre freizusprechen, wenn nicht sicher auszuschließen ist, dass der Patient auch bei einer lege artis durchgeführten Operation gestorben wäre. Der Vermeidung des Erfolges steht es gleich, wenn es bei sorgfaltsgemäßem Verhalten zu einem geringeren als dem tatsächlich eingetretenen Schaden (also nur zu einer Körperverletzung statt zum Tode) gekommen wäre.[951] Bei der fahrlässigen Tötung genügt die Feststellung, dass der Tod des Opfers auch nur geringfügig früher eintrat, als er ohne die Pflichtwidrigkeit eingetreten wäre;[952] andernfalls wäre dem Schutzgut „Leben“ seine normative Garantie, die jegliche Beeinträchtigung verbietet, entzogen.[953] Dies gilt nicht nur für aktives ärztliches Tun (bspw. ein Operationsfehler, der zu Beschädigung eines Blutgefäßes führte), sondern auch für die hypothetische Kausalität von Unterlassungen (etwa eine trotz vitaler Indikation nicht durchgeführte Operation).[954] Schneider [955] betont zu Recht, dass unter der – im Ansatz ja allgemein geteilten – Prämisse, wonach der strafrechtliche Lebensschutz Quantitätsabwägungen gegenüber insgesamt immun zu sein hat, dogmatisch nicht schlüssig zu begründen ist, weshalb dies für Unterlassungstaten anders zu beurteilen sein sollte.[956] In der Tat dürften die Bemühungen, im Falle des Unterlassens zwischen – wie auch immer abzugrenzenden[957] – irrelevanten kurzfristigen und belangvollen wesentlichen Lebensverlängerungen zu unterscheiden,[958] ihren Grund in dem von der ärztlichen Heilbehandlung zu trennenden Problembereich der Sterbehilfe i.w.S. finden, nämlich in einer unausgesprochenen Interessenabwägung zwischen den Belangen des alsbald Sterbenden und denen des untätig bleibenden Lebensrettungsgaranten.[959] Diese Abwägung ist dann möglicherweise mit den Lebenserhaltungs- sowie Gesundungsinteressen anderer Kranker untrennbar verbunden, womit die intrikate Frage einer gerechten Verteilung medizinischer Ressourcen aufgeworfen ist.[960] Dogmatisch betrifft diese Diskussion, die zu der Voraussetzung einer nicht nur unwesentlichen potenziellen Lebensverlängerung geführt wird, im Übrigen gar nicht die Frage der Kausalität, sondern entweder bereits die der Sorgfaltswidrigkeit[961] oder die der im Falle sorgfaltspflichtwidrigen Verhaltens (i.d.R. allerdings gegebenen) objektiven Zurechenbarkeit sowie diejenige der Zumutbarkeit.[962] – Hiervon zu trennen ist die Frage, ob in derartigen Fällen der Todeserfolg noch in den Schutzbereich der verletzten Sorgfaltsvorschrift fällt ( Rn. 159 ff.).