Carlos Marín Calero - La integración de las personas con discapacidad en el Derecho Civil

Desde que sea técnicamente posible, el notario debe comprobar la inexistencia de tales apoyos forzosos, por sí mismo, en el Registro Civil y de forma rutinaria, y para (casi) todo otorgamiento, (como se hace con la revocación del NIF).

A este respecto, se propone excluir de tal comprobación a los funcionarios públicos, jueces y fiscales en activo, cargos públicos electos, profesionales que actúen por razón de su titulación y apoderados y administradores de sociedades con poder o cargo inscrito en el Registro Mercantil, así como a todas aquellas personas de las que el notario, por su trayectoria vital, esté convencido, bajo su responsabilidad, de que no tienen establecido un régimen de apoyos obligatorios.

15. La persona que se dispone a dar apoyo voluntario ¿qué documentos debe aportar al notario, para acreditar que está designada para prestarlo?

El apoyo puede ser informal o formal. Son formales la curatela (que constará en una sentencia) y el sistema de apoyos que organiza la propia persona con discapacidad, en una escritura pública. En el apoyo informal, no hay designación y por tanto ésta no podría ser acreditada; en el formal, servirá a tal fin la sentencia o la escritura.

En todo caso, ningún apoyo voluntario precisa ser acreditado y ni siquiera manifestado.

16. Quien alega tener la guarda de hecho de la persona con discapacidad otorgante ¿está obligado a acreditarle al notario su condición de tal? De ser así, ¿qué documentos debe aportar al notario, para tal acreditación?

Sólo si pretende una actuación representativa (pues, en cuanto apoyo voluntario, la actuación del guardador, por definición, es siempre informal). Tal representación, en su caso y salvo excepciones, requerirá de autorización judicial, cuyo traslado servirá para acreditar al notario todos los aspectos de su actuación.

17. ¿Con qué criterios debe valorar el notario si el negocio es oportuno y conveniente para la persona con discapacidad? Una vez que el notario llega a esa convicción, ¿cabe prescindir de la negativa de la persona con discapacidad y autorizar la escritura en base a la voluntad de quien presta apoyo?

El notario, en su condición de apoyo institucional, debe advertir a la persona con discapacidad -como lo suele hacer con cualquier otra, pero con ella aún con mayor intensidad y detenimiento- sobre los inconvenientes y peligros de los actos que le encomienda que autorice, sugiriéndole en su caso modos alternativos, incluso que sean igualmente legales, pero más económicos. Pero ni puede denegar su ministerio por la inoportunidad del negocio ni por motivos distintos a los que la ley le obliga a abstenerse, sea quien sea el otorgante e independientemente de su condición personal. Aplicar a este respecto una práctica restrictiva exclusiva para las personas con discapacidad sería una discriminación indebida.

Aún menos, puede autorizar la escritura con el único consentimiento de una persona -la que presta apoyo- que no tenga la representación, voluntaria o por decisión judicial, del otorgante.

18. Si un juzgado ha decretado una curatela representativa, la persona con discapacidad ¿tiene impedido participar y otorgar la escritura?

No. Incluso en tales casos, la ley exige al curador que averigüe y respete los deseos y preferencias de su curatelado y ningún modo mejor para ello que preguntarle delante del notario. Cabe pensar, además, que el notario, a los mismos fines y por simple respeto a las personas, en su calidad de apoyo institucional, también debe procurar tal presencia (en la medida en que sea humanamente posible).

Por lo demás, si realmente comparece y así lo desea, para informarse o para comprender lo que se otorga y para manifestar su voluntad al respecto, puede utilizar -si así lo desea- apoyos voluntarios de su libre elección, incluso designados en el mismo acto, en caso de que crea oportuno sumarlos al apoyo que ya le presta el curador.

19. Si la persona con discapacidad mantiene una actitud ajena o desentendida, sin expresar una voluntad coherente y clara, ¿puede otorgar la escritura, siempre que esté adecuadamente “apoyada” -por ejemplo, una persona mayor, si recibe el apoyo de su cónyuge y de todos sus hijos-?

Si la persona con discapacidad no manifiesta una voluntad clara y coherente no puede otorgar la escritura, da igual cuál sea el motivo. Si la causa es que ha recibido un apoyo inadecuado, el notario puede sugerir que se añada algún otro, pero no cabe sustituir la voluntad; si tal declaración de voluntad es imposible y el acto se tiene por necesario, esos familiares deben instar una medida judicial de tipo representativo.

Además, el apoyo no es un modo de proteger los bienes ni, en general, la posición jurídica de una persona con discapacidad; y tampoco consiste (al menos, fuera del ámbito judicial) en averiguar qué es lo más conveniente para ella, para de este modo hacerlo, incluso sin su voluntad.

20. ¿Debe el notario hacer depender su apreciación sobre la capacidad de la persona con discapacidad de la trascendencia económica que el negocio tenga para ella?

Sí. Como ocurre con cualquier otra persona, la complejidad del negocio o la gravedad de sus consecuencias (como pasa hoy día con los préstamos sobre la vivienda habitual), hay ocasiones en las que el notario debe exigir a la persona con discapacidad que su voluntad -sin perjuicio de haberse formado de manera asistida por el apoyo de un tercero- se base en una comprensión propia más completa de lo ordinario -aunque nunca plena y nunca referida a todas las consecuencias jurídicas del negocio-.

21. ¿Existen actos que, por su carácter personalísimo, excluyan el uso de los apoyos, de manera que el notario deba impedir que participen, para exigir un consentimiento autónomo y exclusivo de la persona con discapacidad?

No, porque el apoyo es un derecho que cabe ejercer en todo caso y para toda clase de asuntos. Sin embargo y como se dice en la pregunta anterior, aunque el listado de casos puede ser más o menos discutible, parece que hay negocios en los que cabe limitar los efectos -no la existencia- del apoyo y, correlativamente, exigir a la persona con discapacidad un consentimiento propio más intenso. Así, por ejemplo:

– Los de última voluntad, los matrimoniales y de carácter familiar;

– Los que generen prestaciones personales a su cargo, accesorias a cualquier contrato;

– La dispensa por su parte del conflicto de intereses, cuando la ley la permita;

– La renuncia a la protección que la ley le concede, cuando esté permitida;

– La renuncia o extinción del régimen de apoyos obligatorios que ella misma se haya autoimpuesto (pero no para cuando se trate sólo de modificarlos o ampliarlos a más supuestos);

– El otorgamiento y revocación de poderes generales, en especial, cuando sea a favor de la persona que le proporciona el apoyo;

– La prestación de apoyos a terceros.

22. ¿Puede una persona, autoimponerse un sistema de apoyos obligatorios, de su libre elección, sin cuyo concurso se niegue a sí misma la capacidad de otorgar ciertos actos, aunque sea capaz de expresar sobre ellos un consentimiento claro y coherente?

Sí. Es quizá el supuesto más paradigmático de todo apoyo obligatorio, aquél en el que el otorgante sabe perfectamente lo que quiere, pero que también ha comprendido -o lo ha hecho un juez por él- que no le conviene fiarse de su propio parecer, si no lo supervisa otra persona. Es el caso del ludópata, de la persona que tiene esquizofrenia o delirios o de la que es propensa a la prodigalidad -en su sentido sociológico-.

23. La persona que se ha autoimpuesto un régimen de apoyos obligatorios ¿puede revocarlo con ocasión de otorgar cualquiera de esos actos en los que ha introducido cautelas, dejándolo así sin efecto práctico?