Carlos Marín Calero - La integración de las personas con discapacidad en el Derecho Civil

2. El poder preventivo puede otorgarse de manera recíproca, entre cónyuges, hermanos o personas convivientes, en tal caso, se propone constituirlo de modo que (además de la previsión legal de revocación tácita, del art. 258 CC) queden condicionados a tal reciprocidad, esto es, de modo que la revocación decretada por uno de los otorgantes también provoque la extinción del poder a su favor.

3. No hay limitación legal que impida que el apoderado o mandatario o que la persona que ejerza cualquier cargo sea, a su vez, una persona con discapacidad y que los actos que se le encomienden los realice con los debidos apoyos, si ella los demanda. Sin embargo, se propone sugerir al poderdante que procure que esa persona tenga un criterio propio suficiente para representar y cuidar de intereses ajenos (aunque sea utilizando apoyos, como digo, lo que es un derecho básico e irrenunciable). Por el contrario, se propone no admitir el poder dado a un menor de edad no emancipado; y tampoco a un emancipado respecto de los actos para los que no tenga una autonomía legal completa (art. 1716 CC).

4. Comprensión suficiente de la persona con discapacidad que pretende auto imponerse un sistema de apoyos obligatorios o quiere dar un poder preventivo de alcance general, cuasi general o, simplemente, que incluya facultades que él mismo no comprenda a qué se refieren:

a) En atención a que (como se detalla en el capítulo sobre el PROTOCOLO DE ACTUACIÓN NOTARIAL) el notario debe exigir a la persona con discapacidad que, sin perjuicio de utilizar todo el apoyo que precise y con la posibilidad de conformar su voluntad junto con él, alcance un juicio propio o personal más completo para ciertos actos. Además, cuando pretenda realizar los que se mencionan en este apartado, el apoyo que necesite para conformar su voluntad -si tal es el caso- no puede provenir, exclusiva o principalmente, de las mismas personas a las que designa como sus apoderados o de las que deba recibir apoyo obligatorio.

b) Se propone además que el notario forme un juicio favorable de que concurre en las personas que dan su apoyo a la que tienen discapacidad tengan con ella una relación humana suficiente para poder aconsejarle bien, pero de modo que, en cualquier caso, no pueda negar tal idoneidad a una mayoría de las personas que, en ese momento, serían los herederos ab intestato del poderdante.

c) Como precaución en este mismo sentido, la propia persona con discapacidad podría haber dejado excluidas de antemano a ciertas personas para cargo o nombramiento futuro o incluso para prestarle apoyo voluntario, aunque, en este último caso, el control de tal restricción sólo lo podrá ejercer el notario en la medida en que esas personas se identifiquen en el momento del otorgamiento del contrato o negocio. (Y todo ello además de que el notario sólo podrá ejercer ese control preventivo cuando tenga acceso telemático directo al Registro Civil).

5. Extensión de los poderes:

a) Salvo que sea en el marco de un poder preventivo y especialmente cuando se trate de personas jóvenes con discapacidad, el notario no debería proponerle que otorgue la representación general de sus bienes y derechos (o un poder limitado pero que se extienda a todos los negocios relevantes desde un punto de vista económico -y puede tomarse como referencia a este respecto, los actos que, en caso de tutela o curatela, exigen autorización judicial). En general, parece preferible hacer un listado de facultades, incluyendo sólo las que el poderdante mencione o llegue a comprender, de un modo más o menos completo. (Todo ello sin perjuicio del conflicto de intereses a que se refiere el apartado sobre comprensión suficiente de parte del poderdante).

b) En la contratación con terceros, sobre todo con sujetos privados, y cuando las circunstancias lo aconsejen, se propone que el modelo de la escritura de poder preventivo contenga la sugerencia a la persona que presta apoyo (no parece adecuado convertirlo en una prescripción) que se involucre en el contrato, afianzando el cumplimiento de obligaciones pendientes, para evitar que la persona con discapacidad sea expulsada del tráfico jurídico, por el temor de la contraparte a que el negocio pueda ser anulado o rescindido.

c) Cuando sea el caso, es recomendable establecer reglas especiales de representación en negocios mercantiles no societarios, con nombramiento de un factor o administrador general, con todas las facultades necesarias para el desenvolvimiento del giro o tráfico de la empresa y con las demás previsiones y salvaguardas que se considere necesarias. (Si se trata de un ente societario, las previsiones sólo serán útiles si se reflejan en los estatutos sociales o en un protocolo de socios).

14. Advertencias notariales

Se propone incluir (con constancia escrita en las escrituras), en todos los modelos y en la medida de lo pertinente a cada caso, como advertencias notariales, algunas cuestiones relevantes del régimen legal:

a) Recordatorio de aquellos negocios que la ley no permite otorgar de modo representativo (matrimonio, adopción, testamento).

b) Dirigidas a la persona con discapacidad:

i. Recordatorio del régimen legal (art. 250 CC) que prohíbe a ciertas personas prestar apoyos.

ii. Las previsiones legales de extinción tácita o de impugnación por terceros del poder (art. 258 CC), pero también la posibilidad de que el poderdante establezca otras consecuencias, dado el carácter dispositivo de la norma.

c) Dirigidas a los apoderados y personas designadas para prestar apoyos:

– Su obligación de indagar y respetar la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad;

– La prohibición legal de ejercer una influencia indebida o de incurrir en conflicto de intereses;

– La prohibición de recibir liberalidades, la de adquirir bienes de la persona con discapacidad o transmitirle a ella los bienes propios, salvo dispensa expresa (arts. 251 CC);

– La obligación de rendir cuentas o de informar sobre la situación personal o de las medidas que adopte para promover la autonomía y el consiguiente menor uso de los apoyos en el futuro;

– La necesidad de obtener autorización judicial, en ciertos casos (salvo disposición en contraria de la persona con discapacidad);

– Las restricciones legales a la delegación o el subapoderamiento (Véanse las notas al art. 261 CC)

– El régimen de anulabilidad de contratos y el régimen de responsabilidad del apoderado.

Capítulo V

Prontuario de preguntas y respuestas sobre los apoyos

Preguntas que quizá el notario se haga a sí mismo o quizá también las que considere que, a modo de ejemplo, le permiten una mejor explicación de la reforma a las personas que le consulten sobre ella:

1. De los ajustes razonables que se mencionan en la ley del Notariado (art. 25), ¿cuáles de ellos son responsabilidad del notario, de modo que esté obligado a proporcionarlos?

El notario está obligado a permitir el uso de todos esos ajustes, cuando la persona con discapacidad los pretenda utilizar en sus otorgamientos, pero (a diferencia de lo que se prevé en la ley de la Jurisdicción Voluntaria) la ley Notarial no dice que sea él quien los tenga que proporcionar ni que sean a costa de la Notaría.

2. ¿Qué es la lectura fácil?

Es una adaptación o traducción de un texto, que se resume y expresa en un lenguaje sencillo. Es pues poco compatible con el derecho contractual o con las declaraciones formales de contenido jurídico. La persona con discapacidad presta -o no- su consentimiento a todo el contenido de la escritura y no sólo al resumen que se le haga o que se le entregue en una hoja escrita, salvo que ese resumen sea por sí mismo suficiente o que ambas partes en el negocio acuerden reducir sus obligaciones a esos términos esquemáticos, que pasarían a ser el único contenido de la escritura.