Carlos Marín Calero - La integración de las personas con discapacidad en el Derecho Civil

– Las enajenaciones a título oneroso, siempre que (por ejemplo) se respete el valor o precio que resulte de la tasación del bien, que el precio se pague de contado y el dinero quede ingresado en una cuenta de la que sea titular la persona con discapacidad y que, además, el apoderado ponga tal adquisición en conocimiento del Ministerio Fiscal que sea competente.

– Cualquier disposición de bienes a favor del apoderado, cuando el negocio se otorgue con autorización judicial.

g) Dictar reglas sobre la posibilidad o no de que el apoderado pueda delegar sus actuaciones en un tercero y con qué requisitos; por ejemplo:

– Excluir una delegación general o genérica respecto de amplias categorías de negocios (art. 261 CC), pero permitiéndola para “una pluralidad de actos de la misma naturaleza o referidos a la misma actividad económica, especificando las circunstancias y características fundamentales de dichos actos”, como dice el art. 288 CC. También, en aquellos en los que la actuación de profesionales (gestores, asesores, abogados) viene exigida por la ley (poderes a pleitos) o por las prácticas usuales (asesorías, gestorías, etc.). Del mismo modo, admitir el poder general que la ley exige para poder asistir y actuar en una junta de sociedades de capital (art. 183 LSC).

Y, siempre, teniendo en cuenta en este punto las advertencias que haga el notario sobre las disposiciones legales, que se ven más adelante.

h) Hacer previsiones especiales, por las que el poderdante se autoimpone requisitos para la extinción o de modificación del poder preventivo (tratando de evitar hacerlo bajo una influencia indebida o cuando haya mermado su competencia intelectual). Por ejemplo:

Establecer que sólo serán válidas las modificaciones del régimen de representación que se otorguen en escritura pública y que sólo será operativas desde que se inscriban en todos aquellos registros públicos en que conste la existencia del poder que ahora se revoca.

6. Autocuratela

En previsión de ser sometido a curatela (en su caso y por ejemplo, porque no funcionen correctamente las medidas de apoyo o el poder preventivo otorgados por ella), la persona con discapacidad puede designar en escritura pública a las personas que deban ejercer tal medida de apoyo, así como señalar a las que quiere que sean excluidas de ella; estableciendo medidas complementarias a las legales. Por ejemplo:

a) A la hora de decidir sobre actuaciones representativas, sin intervención de la persona con discapacidad, solicitar de la autoridad judicial que tenga en cuenta que la falta de criterio adecuado sobre la oportunidad del negocio, el desconocimiento de alguna de sus consecuencias jurídicas o de las obligaciones inherentes a la situación creada por su celebración, así como el riesgo o la evidencia de que producirá resultados antieconómicos no deberían ser nunca motivo para prescindir de sus preferencias, sino, por el contrario, para incrementar la intensidad de los apoyos que haya de recibir.

b) Aumentar el otorgante -en relación con las previsiones legales sobre la curatela- los supuestos en los que será necesaria su propia participación en los actos o negocios que le afecten o exigir un aumento en la información que deba recibir de los realizados de modo representativo.

c) Dar indicaciones sobre la conveniencia de atribuir al curador la función de prestar apoyos obligatorios -en lugar de actuar en modo representativo-, señalando los posibles actos a los que desea que deba extenderse tal régimen.

d) Incrementar o disminuir los actos en el que requerirá autorización judicial el curador que actúe en modo representativo; así como hacer previsiones de un control privado del buen funcionamiento de la curatela judicial, con el encargo a terceros de velar porque se hagan efectivas (en términos similares a los dichos para el poder preventivo). En ambos casos, con la intención de que el juez lo incluya en su diseño de la curatela.

e) Exceptuar (quizá distinguiendo en razón del parentesco que el curador o guardador tenga con la persona con discapacidad) de la obligación de prestar fianza y la de rendir ante la autoridad judicial cuentas periódicas y que no hayan sido expresamente solicitadas, para actos concretos, por tal autoridad.

f) Así como, en lo pertinente, todas las indicaciones hechas en los apartados anteriores, a propósito del modo de operar tales apoyos obligatorios y los poderes preventivos con facultades representativas.

7. Cuestiones comunes a todas las actuaciones representativas

De aplicabilidad general a todas las figuras de apoyo obligatorio y las de representación (incluidas, por tanto, las previsiones privadas destinadas a configurar la curatela de origen judicial, haciendo la debida mención en el modelo de auto curatela).

A salvo las particularidades de cada caso, se propone:

a) Que los nombramientos para el apoyo y la representación recaigan en las personas del entorno más cercano de la persona con discapacidad (cónyuge, padres, hermanos, tíos, primos hermanos), y, generalmente, por ese orden. Orden que también se aplicará en caso de que los designados deban sustituirse entre sí, ocasionalmente, por darse una contraposición de intereses en el caso concreto.

b) Que se deje encomendado a todas las personas que, de presente o en el pasado, presten o hayan prestado apoyo a la persona con discapacidad de una manera continuada, incluido el curador de origen judicial, adopten las precauciones necesarias para la detección, prevención o corrección de situaciones de abuso (según el correspondiente modelo).

c) Que, en caso de designar -de presente o para casos futuros- a una pluralidad de personas, se fije un régimen de actuación, solidario, mancomunado o ambos, según el tipo de asunto.

d) En su caso, que se establezcan criterios de remuneración y el resarcimiento de gastos, a favor del mandatario o del curador (sobre todo cuando quien lo ejerza no sea un progenitor).

8. Escritura de constitución de patrimonio protegido

Adaptando los modelos hoy en uso, para, por ejemplo:

a) Hacer previsiones especiales para la fase de minoría de edad del beneficiario.

b) Permitir una mayor participación del beneficiario adulto en los actos de administración (o gestión, como les llama la ley que regula esa figura, que incluye -como en todos los demás modelos que aquí propongo-, los actos de disposición). Por ejemplo, regulando un régimen de apoyos voluntarios, incluyendo los informales y anónimos, junto a los forzosos y para ciertos actos; con establecimiento de medidas de control y salvaguardia, incluyendo la detección, prevención o corrección de situaciones de abuso, o regulando la remoción y sustitución de los administradores. Todo ello, de modo similar a las demás propuestas de apoyos voluntarios o forzosos y de actuaciones representativas que se han dejado dichas.

c) Dejar establecido en la constitución que, como parece aconsejable, las futuras aportaciones dinerarias a ese patrimonio protegido se documentarán en acta (evitando así el mayor gasto de la escritura).

9. Escritura de donación

A favor de persona con discapacidad, con enfermedad mental o que, por otras razones requiera de un régimen especial de apoyos, estableciendo las medidas y el régimen de administración y disposición de los bienes asignados o entregados, incluyendo facultades representativas, si fuera el caso (según todo lo dicho en apartados anteriores).

10. Cláusulas testamentarias

(Además de párrafos y esquemas, en los que sistematizar las novedades de la ley, respecto de la forma de redactar y de autorizar los testamentos) Procede disponer de modelos de cláusulas tales como:

a) Las que faciliten la partición de la herencia, con participación del hijo con discapacidad, evitando el riesgo del conflicto de intereses, de modo que se pueda prescindir de la figura del contador-partidor. Para ello: