Carlos Marín Calero - La integración de las personas con discapacidad en el Derecho Civil

Cuestión distinta y obligada es que toda explicación a un otorgante, tenga o no discapacidad, deba dársele en un lenguaje claro, sencillo y adaptado a sus circunstancias personales.

Y ello al margen de que toda la estructura conceptual y formal -incluyendo, pero no sólo, el lenguaje- de las escrituras sea francamente mejorable y susceptible de modernización.

3. La curatela ¿es una forma de apoyo?

La curatela se define como una forma de apoyo continuado, a la que la persona con discapacidad puede acudir siempre que lo desee -sin estar obligada ello- y que el curador está obligado a prestar; en determinados asuntos (que señalará el juez), ese apoyo será además preceptivo u obligatorio para la persona con discapacidad; y en otros asuntos y casos (aún más excepcionales y que también debe identificar el juez) la curatela dejará de ser apoyo para transformarse en representación, en la que la persona con discapacidad ya no interviene o, aunque lo haga, su voluntad no es necesaria ni decisiva.

4. Una persona con discapacidad que esté bajo curatela, ¿puede pretender actuar en la escritura con el apoyo de un tercero distinto al curador?

Sí, siempre que estemos en el supuesto normal, o sea, cuando la curatela no sea ni preceptiva ni representativa. Sin embargo, aun en esos dos casos, si realmente comparece ante el notario -será necesario que lo haga, si el apoyo es preceptivo-, la persona con discapacidad, en cuanto a su propia intervención y sin perjuicio de los más o menos limitados efectos que deban atribuirse a sus deseos, puede utilizar el apoyo añadido de quien quiera.

5. Una persona con discapacidad que esté bajo curatela, ¿puede otorgar la escritura en contra de la voluntad del curador?

Sí, siempre que se trate de una actuación en la que la curatela no sea preceptiva ni representativa.

Si la curatela es preceptiva y el curador está participando, se requiere el concurso de dos voluntades (curador y curatelado), sin que el notario pueda limitarse a hacer constar la oposición de uno o de otro. Si la curatela es preceptiva, pero el curador no está presente, el notario advertirá de sus consecuencias en derecho, pero no debe denegar la autorización, pues cabe una convalidación o ratificación posterior.

Si la curatela es representativa, la persona con discapacidad no es propiamente un sujeto otorgante.

6. La persona que preste apoyo voluntario ¿tiene que estar presente, identificarse ante el notario y firmar la escritura?

Es la persona con discapacidad quien configura los términos del apoyo voluntario que quiere utilizar -o incluso decir que prefiere no hacer uso del mismo-, por lo tanto, puede decidir que tal uso sea privado y confidencial.

El notario puede proponerle que la actuación de la persona de apoyo quede reflejada y explicada en el mismo o en un documento notarial separado, pero no podrá denegar su intervención porque no acepte su propuesta.

7. Una persona con discapacidad que actúa con el apoyo de otra de su libre elección ¿puede otorgar la escritura en contra del criterio de esa persona, que le razona y le explica y hace saber al notario los perjuicios que tal actuación -o la manera concreta en que pretende llevarla a cabo- le pueden causar?

La función del apoyo no es asegurarse de que la persona con discapacidad realiza un acto acertado, adecuado o ventajoso para ella, sino permitirle que entienda suficientemente bien lo que hace. Si sus actos son reiterada y demostradamente perjudiciales para ella, cabrá -por los legalmente legitimados para ello- proponer al juez que le imponga una curatela preceptiva u obligatoria, pero el notario no puede denegar mientras tanto, cautelarmente, los actos conscientes y decididos de una persona que legalmente está en pleno uso de su capacidad jurídica.

8. Una persona con discapacidad ¿puede actuar sin ningún tipo de apoyo?

Los apoyos son un derecho, no un deber, de la persona con discapacidad; el reconocimiento de su capacidad es absoluto y no está condicionado a que use apoyos y a que éstos sean adecuados. Sólo la declaración judicial que impone un apoyo obligatorio limita su libertad de acción y únicamente lo hace desde que tal resolución se dicta.

9. Una persona sin discapacidad y sin enfermedad mental o que no manifiesta una u otra ¿puede utilizar apoyos para otorgar escrituras?

El apoyo en la toma de decisiones es una forma de proceder ordinaria, cotidiana, propia de la mayoría de las personas, en atención a la importancia y a la excepcionalidad del asunto. Algo tan habitual como acudir a la Notaría acompañado de un abogado o de un asesor profesional no es sino una forma de apoyo. El otorgante, tenga o no discapacidad, no está obligado a explicar por qué usa apoyos.

10. Una persona con discapacidad que está bajo la guarda de hecho de otra ¿puede actuar sin ningún apoyo o con el apoyo de una persona distinta?

Sí, en todo caso. La guarda de hecho, aunque -con el respaldo de un juez- puede llegar a funcionar de modo representativo, no está previsto que pueda ser un apoyo obligatorio. No obstante, si un juez acordara tal medida, no parece prudente prescindir de ella.

11. ¿En qué consiste el apoyo del “entorno social o comunitario”?, del que habla la Ley de la Jurisdicción Voluntaria

Es el que le prestan a la persona con discapacidad sus hermanos, sus amigos personales, sus compañeros y profesores o educadores de su asociación, su pareja sentimental, etc. Puede consistir, incluso, en el consejo anónimo que emana de una red social que la persona con discapacidad esté acostumbrada a usar (el famoso “like” o “me gusta”). El apoyo comunitario no sólo es una modalidad posible, sino que, para ciertas decisiones, puede ser el más aconsejable y un tipo de apoyo que difícilmente incurrirá en conflicto de intereses.

12. Fuera de las actuaciones representativas, cuando la persona con discapacidad comparece y otorga el acto por sí, ¿puede ser un tercero el que hable por ella, siendo él el único que transmite su voluntad y preferencias?

Una de las manifestaciones de la discapacidad es la comunicativa, en la que la expresión está dificultada o incluso imposibilitada, y tanto de forma oral como escrita, (afasia, síndrome de Tourette, etc.); por lo tanto, el apoyo puede consistir en trasladar al notario y a las demás partes los pensamientos, dudas, deseos y conclusiones de esa persona. Esa “traducción” puede llegar a ser una tarea muy difícil, que exija una formación técnica que no tengan los familiares o amigos (aunque ellos crean que sí) y además se haría muy complicado para el notario distinguir la parte del discurso que sólo proviene del propio familiar. Parece preferible que el notario exija la presencia del profesional experto o facilitador del que habla la Ley de la Jurisdicción Voluntaria.

13. ¿Puede el notario exigirle a toda persona con una discapacidad evidente, que pretenda actuar por sí o con apoyos voluntarios, que le acredite -por ejemplo, con un certificado de nacimiento- que no está sometida a un apoyo obligatorio o a una curatela representativa?

El notario no puede imponer requisitos particulares a las personas con discapacidad, que no aplique a las demás, y sin los cuales no les permita ejercer de modo efectivo su capacidad jurídica. Incluso cuando un juzgado asigna medidas de apoyo, la discapacidad no conlleva de modo ordinario el apoyo obligatorio ni la curatela representativa.

Además, la razón del apoyo obligatorio -incluso el que se autoimpone el sujeto implicado- no acostumbra a ser tanto por motivos de discapacidad como por desórdenes económicos y las personas que los padecen no suelen mostrar signos externos de su problema, por lo que pasarán desapercibidos al notario.

14. En consonancia con la pregunta anterior, ¿hay algún supuesto en el que el notario, en la medida en que pueda hacerlo, deba indagar por sí si el otorgante está sujeto a un sistema de apoyos obligatorios?