Carlos Marín Calero - La integración de las personas con discapacidad en el Derecho Civil

g) Que el mandante deje establecido un mecanismo de renovación o remoción de las personas elegidas para que presten el apoyo, para el caso de que, en el futuro, el mandante pierda la competencia intelectual que le permita revocar los nombramientos previos.

h) Más todas las cuestiones que más adelante se enumeran, como comunes, tanto a las medidas de apoyo como a las actuaciones representativas.

4. Poder actual que también es poder preventivo

Poder y mandato preventivo representativo, con facultades -más o menos amplias- para gestionar bienes, derechos e intereses del poderdante, que quiere encomendar sus asuntos económicos a terceras personas y, además, afrontar una pérdida de facultades mentales, que puede ser inesperada; y, todos esos casos, tanto si derivan de una situación de discapacidad intelectual o de gran dependencia personal actuales como si, simplemente, se tienen por más o menos probables, según he dicho más arriba.

Su vigencia, además de ser inmediata, se conservará cuando el otorgante ya no sea capaz de formar una voluntad propia, coherente y clara -ni aun con apoyos-.

Además, en algunos casos, puede que el notario sea requerido para complementar el poder preventivo con un auténtico sistema de apoyos, voluntarios o forzosos, para los actos que el poderdante quiere seguir realizando por sí mismo. Apoyos que, a su vez, puede dejarse establecido que empiecen a aplicarse desde el otorgamiento o sólo a partir de determinados eventos. (En este caso, serán también de aplicación aquí las consideraciones hechas en los apartados referidos a los apoyos).

Por lo demás, puesto que el modelo puede conjugar varias figuras, pueden serle de aplicación todas las demás notas de este capítulo.

5. Poder sólo preventivo

En los mismos supuestos personales del apartado anterior, pero para cuando el poderdante quiere que la representación se despliegue sólo desde que pierda (en la medida o en las circunstancias que indique) sus facultades actuales.

El poderdante puede:

a) Dar un poder general, referido a todo su patrimonio y sus intereses (siempre que sean actos susceptibles de ser actuado por un tercero).

b) Alternativamente a lo anterior, referir el poder sólo a una cierta clase de bienes (incluso, señalándolos e identificándolos individualmente), restringirlo a actos dispositivos sobre todos bienes inmuebles o muebles de gran valor (incluidos valores mobiliarios), añadir el afianzamiento a terceros y otras operaciones similares; etc. (puede tomarse como referencia a este respecto los actos que, en caso de tutela o curatela, exigen autorización judicial); o, por el contrario, el poderdante puede excluir del poder ciertos bienes o cierto tipo de ellos, así como ciertos negocios o tipos de negocios.

c) Sujetar cada uso plenamente representativo o el inicio de una actuación representativa generalizada a determinados hechos o requisitos, señalando en su caso la forma de conocerlos o acreditarlos.

Sirva como ejemplo -entre otras posibilidades-, desde notificarlo al Ministerio Fiscal hasta promover la oportuna acta notarial de notoriedad. En caso de optar por esta última, y también a título de ejemplo, que el poderdante ordene (todas o algunas) de las siguientes actuaciones:

– Aportar un certificado médico; el que la Dirección General ha previsto para los expedientes matrimoniales en los que concurren personas con discapacidad o, simplemente, el de su médico de cabecera.

– Alternativamente, acreditar un mínimo de experiencias previas de calificación negativa recibida de un notario -incluido el que autoriza ese acta- o un funcionario público actuante, quien, a pesar de concurrir -según su criterio- un apoyo adecuado, ha denegado actuaciones de la persona con discapacidad, pero siempre que sea por razón de que entienda que no ha llegado a formar o a expresar una capacidad propia suficiente, y no por las particulares circunstancias del caso. O, también, y cuando se trate de la disposición de dinero o activos financieros, acreditar la negativa reiterada de los servicios jurídicos de su banco a atender las órdenes o instrucciones de la persona con discapacidad.

– En todos los casos anteriores, dejando unido al acta el pertinente informe emitido por el médico, notario o funcionario o por la entidad bancaria.

– Y todo eso siempre previa audiencia de la persona con discapacidad y de aquélla o aquéllas que le hayan prestado ese apoyo que ha resultado insuficiente, todos los cuales podrían ser convocadas a comparecer ante el notario que autorice dicha acta de notoriedad.

d) Ordenar al apoderado que, cuando el poderdante haya intentado actuar por sí mismo -con los apoyos adecuados, en su caso-, pero su consentimiento haya sido negado por un notario o funcionario, por un servicio jurídico bancario o por la contraparte en el negocio, el apoderado, siempre que haya podido conocer la voluntad, deseos o preferencias de la persona con discapacidad, actúe por sí solo, en modo representativo, pero que lo haga a modo de nuncio, ateniéndose fielmente a tal voluntad de su mandante (incluso en el caso de que no comparta su decisión o la oportunidad del negocio).

e) Establecer previsiones de control privado (alternativas o complementarias, en su caso, a las que establece el Código Civil). Así:

– Dejar previstos controles, en caso de una actuación representativa sin la posible intervención del poderdante (porque la comprensión de tales negocios haya quedado fuera de su alcance) y quizá estableciendo que los controles sean diferentes, por razón de bienes concretos, de grupos o categorías de bienes o de ciertos tipos de negocios. A modo de ejemplo:

– Obligación de otorgar en escritura pública todo negocio sobre bienes inmuebles o de gran trascendencia económica.

– Necesidad de obtener autorizaciones judiciales añadidas, para ciertos casos o negocios.

– En los negocios onerosos (ya se trate de enajenar o de adquirir), exigir que se respete el valor o precio que resulte de la tasación del bien.

– Obligación de notificar el otorgamiento del acto, de manera fehaciente, incluyendo el burofax, al propio poderdante o a los familiares o personas que el poderdante señale -o al Ministerio Fiscal, si así lo prefiere-.

– Proponer el uso de indicadores de abuso o influencia indebida; y, a tal fin, elegir los que se desea usar (eligiendo, en su caso, de entre el listado que le ofrezca el notario).

– Solicitar a las personas de su entorno que vigilen para que el apoderado haga un uso adecuado del poder preventivo; por ejemplo:

– Comprobando que no desatiende los intereses y las necesidades del poderdante;

– En caso de que el poderdante haya perdido la competencia intelectual que le permita revocar por sí mismo (señalando un modo de acreditar esta situación), que soliciten la revocación judicial del poder preventivo cuando consideren que está produciéndose tal desatención, así como también que se dan situaciones de abuso o influencia indebida (según los indicadores dichos); y ya sea con la consecuencia de que el juzgado sustituya a la persona del representante (con las designaciones alternativas que deje hechas el poderdante, en su caso), ya, con el tránsito a una curatela judicial, con o sin mantenimiento de los controles privados aquí establecidos por el poderdante (art. 259 CC).

– O pidiendo a tales personas de su entorno que determinen ellas el momento a partir del cual el apoderado pueda actuar en modo representativo generalizado.

f) Dispensar o autorizar determinados supuestos que la ley (o la práctica jurídica) tachan de autocontratación o de conflicto de intereses (con mayor o menor tolerancia, en función del parentesco, si se quiere). Así, por ejemplo, permitir:

– Los negocios de tipo familiar, en los que la autocontratación es inevitable, pero el conflicto sólo teórico o potencial, como las particiones de herencia (que la práctica demuestra que poco o nada mejoran con la intervención judicial).