Carlos Marín Calero - La integración de las personas con discapacidad en el Derecho Civil

e) La persona que presta apoyo puede tener ella misma discapacidad, pero siempre que no necesite a su vez apoyos para entender el asunto de que se trate.

5. Guarda de hecho

La mayoría de las personas con discapacidad o con enfermedad mental o demencia no están incapacitadas, pero o viven con familiares o está bajo su supervisión. A esas personas que las ayudan en su vida cotidiana se las conoce como guardadores de hecho.

a) Pueden acompañar a las personas con discapacidad, enfermas o asimiladas, con la finalidad de prestarles apoyo voluntario.

b) Si el guardador de hecho interviene como apoyo voluntario, no necesitará acreditar su condición de tal.

c) Pero, si intenta otorgar un acto representativo sin autorización (está permitido en ciertos casos de poca transcendencia), necesitará acreditar la guarda, para lo que se utilizará un acta de notoriedad.

d) Cuando actúen en modo representativo, pero con autorización judicial, aunque seguirán sin tener ningún nombramiento inscrito, cabe suponer que el juez habrá entendido acreditado que ejerce efectivamente tal guarda y lo habrá hecho constar así en la autorización.

6. Patria potestad prorrogada

a) Sigue manteniéndose el régimen actual para esta figura, hasta que el juzgado revise la situación, cosa que debe hacer en un plazo máximo de tres años, pero que, en realidad, aunque pase ese plazo, no impedirá a los padres seguir representando a sus hijos, hasta que efectivamente el juez cambie la situación.

7. Situaciones a evitar

a) Que la persona con discapacidad (distinto es el caso de la enfermedad mental) acuda -sea llevada- a la Notaría a practicar una especie de auto incapacitación privada; con instrucciones de los padres para preparar un poder, en el que esa persona con discapacidad, mediante un sistema de apoyos o un poder preventivo, delega en ellos todos sus asuntos jurídicos o económicos.

b) Interpretar la reforma en el sentido de que, siempre que la persona disponga del apoyo suficiente y adecuado (por ejemplo, el de todos los que serían sus herederos ab intestato en ese momento, y aunque no concurra en ellos conflicto de intereses), puede otorgar cualquier escritura, aunque no la entiendan, aunque no expresen una voluntad coherente o constante.

c) Para estos casos, la solución sigue siendo la autorización judicial, pero con la ventaja de que ahora no pasa por la incapacitación, sino que basta una autorización puntual, como la del defensor judicial.

8. Documentos a recomendar

a) A los padres que tengan una patria potestad prorrogada, se les recomendará que acudan con sus hijos con discapacidad, para que, con el apoyo que necesiten (recuérdese que puede producirse una contraposición de intereses), diseñen para sí un sistema de apoyos, con las debidas cautelas y garantías, y, una vez hecho, los padres soliciten del juzgado el cese de la patria potestad. Si esperan a que la revisión se haga de oficio, se pueden encontrar con que el juzgado ordene una curatela representativa, que les obligará a rendir cuentas, cumplir formalidades y depender de autorizaciones, etc.

b) Proponer a quien haya dado un poder preventivo -y aún esté en condiciones de volverlo a hacer- que lo reitere, bajo el nuevo régimen, estableciendo un régimen de apoyos adecuado a sus circunstancias y, como en el caso anterior, sujeto a controles privados, sin formalidades judiciales.

c) No obstante, los poderes preventivos ya otorgados conservan su vigencia.

9. Régimen transitorio y posibilidad de anulación de los negocios otorgados por las personas con discapacidad o en su nombre

Sobre estos dos asuntos, hay sendos cuadros sinópticos, que complementan estas notas.

Capítulo IV

Modelos de escrituras

Propongo preparar modelos de escrituras, en los que recoger distintos aspectos de la reforma del Código Civil, en la que se reconoce la plena capacidad de obrar de las personas con discapacidad.

La idea puede parecer contradictoria con la de poner a su disposición y ofrecerles el llamado “traje a medida”. Por más que esa expresión evoque la idea de prestarles un mejor servicio, así como la de cuidar mejor sus necesidades, nunca he sido muy partidario de esa forma de defender sus intereses. En el mundo de la discapacidad, en el de los “centros”, que es como se conocen las instalaciones en las que se proporciona educación y formación a las personas con discapacidad, el equivalente de esa forma de actuar lo constituyen los modelos de “atención centrada en la persona”, que conocí como desarrollo de la llamada Ley de la Dependencia (aunque en realidad se refieren más a la primera parte del título de la ley especial, la de “promoción de la autonomía personal”) y es una técnica que, hoy día y al menos en teoría, prácticamente monopoliza los idearios y programas de acción de todas esos centros. El resultado, en mi opinión, ha sido un proceso de formación inacabable, en el que el “profesor” o preparador de la persona con discapacidad nunca se da por satisfecho, por el hecho de que siempre podrá hacerla mejorar, porque ella siempre tendrá algo nuevo que aprender o asimilar (y todo eso es verdad, pero lo es para todos y ninguna otra persona permite que le condicione su vida y menos que se alce como una barrera para empezar a ser el protagonista de la misma). Lo que lleva a entender que la persona con discapacidad necesita una atención personalizada más y otra más y otra…, y, en consecuencia, que los “cursos” nunca se deben dar por terminados. Con la inevitable consecuencia de que la persona nunca será “dado de alta” de su discapacidad intelectual, sino que se ve convocada a nuevas y nuevas actividades formativas, a pesar de tener treinta, cuarenta o cincuenta años; en realidad, no hay una edad prevista para cesar en la formación, pues lo que se busca por sus profesores y sus familiares es que no haya solución de continuidad con los programas de envejecimiento activo, de modo que los usuarios de esos centros nunca los abandonan; nunca se les tiene por aptos para llevar una vida verdaderamente autónoma e independiente.

En el ámbito de que aquí trato, y en mi opinión, las personas con discapacidad no necesitan que la actuación del notario para con ellas se desenvuelva de un modo más específico o más personalizado que el que despliegan con cualquier otra; sino sólo que no se las discrimine, que no se las aparte de ese servicio público y, desde luego, que no tengan que esperar a que el colectivo notarial haya tenido tiempo de formarse para tal personalización y haya aprendido a relacionarse con ellas, previa una reconversión de su modus operandi.

Las personas con discapacidad tienen necesidades propias, sí, pero su particularidad no es diferente a las de otros tantos colectivos, como lo puedan ser los deudores de un préstamo hipotecario, los compradores de una vivienda de protección oficial, los emprendedores novatos que formalizan sus primeras pólizas, quienes pretenden otorgar un poder a pleitos, sin tener idea de qué es o de cómo funciona un juzgado, o los donatarios que, por su edad, tienen derecho a una desgravación fiscal. Sus problemas específicos son comunes, en casi todo, a los de las demás personas en su misma situación social. Sus particularidades como sujetos son tan destacables como -pero no más que- las de, por ejemplo, cualquier testador, que unas veces pregunta y requiere algo muy parecido a lo que pide y pregunta la mayoría, pero otras, no, porque dice querer cosas imposibles o contraproducentes o absurdas. Y no por ello los notarios dejamos de tener y de servirnos de modelos de testamentos; como de compraventas o de declaraciones de obra, por mucho que algunas veces nos sirvan para poco, porque el caso concreto sea muy peculiar.

Cuestión distinta y muy respetable es que muchos compañeros sean poco partidarios de los modelos, en general, y que prefieran construir cada escritura o acta desde cero y, sobre todo, hacerlo a su criterio. Por eso, mi sugerencia es la de construir, compartir, corregir, perfeccionar y volver a compartir modelos… para quienes usan modelos. De modo que, para ellos, la atención profesional a las personas con discapacidad no se convierta en algo más dificultoso de lo que debería ser.