Carlos Marín Calero - La integración de las personas con discapacidad en el Derecho Civil

Si el objetivo es el de integrar a las personas con discapacidad, en la duda, la mejor receta es la de evitar su discriminación; la normalidad es preferible incluso a la discriminación positiva; aunque sólo sea porque, como ha ocurrido hasta ahora con la incapacitación y al menos en el ámbito del derecho privado -con el Tribunal Supremo y la Dirección General de los Registros y del Notariado a la cabeza- casi todas las discriminaciones se han “vendido” como positivas, como protectoras, como obligadas e inevitables, dado “el supremo deber que tenemos” de proteger a esas personas, y lo mismo podría llegar a ocurrir con la idea de que el notario, antes de admitir sus otorgamientos, debe “especializarse” en las escrituras en que intervengan tales personas. Uno de los grandes avances de la reforma introducida por la Ley 8/2021 ha sido el de evitar y apartar el concepto de “interés superior” de las personas adultas con discapacidad, constructo que tan querido resulta en el mismo ámbito profesoral en que nació esa “atención centrada en la persona”.

En mi opinión, los modelos más necesarios, en esta fase preliminar de aplicación de la ley de los apoyos, son los tienen que ver con los aspectos en los que, por primera vez -y es uno de sus grandes logros-, la reforma deja regular en el ámbito privado, supeditando a él la intervención de los jueces, puesto que esta última se predica como subsidiaria. En concreto, propongo los siguientes modelos -que, lógicamente, son susceptibles de acumulación o combinación-:

1. Auto imposición de un sistema de apoyos obligatorios, para aquellos sujetos o colectivos que entiendan que necesitan de tal precaución en sus vidas; y que no siempre será el resultado de una percepción propia, sino, a veces, de los consejos y advertencias de sus familiares, cuando sean ellos los que verdaderamente perciben el problema sociológico -ahora, ya no jurídico- de la prodigalidad y han conseguido convencerlos de que tomen precauciones. En cualquier caso, además de que parece inadecuado para ellas, este tipo de apoyos no podrán autoimponérselo personas que ya padezcan una demencia importante.

Como ocurre con todos los demás tipos de apoyo, éstos obligatorios también puede ser conveniente conjugarlos con los voluntarios, para distintos asuntos jurídicos, y dependiendo de las circunstancias de la persona a que se destinen.

2. Construcción de un sistema de medidas de apoyos voluntarios, para el ejercicio que las personas con discapacidad hagan por sí mismas de su capacidad de obrar; modelo pensado, especialmente, para aquéllas cuya discapacidad sea intelectual.

Dada su carácter voluntario, en rigor, tal mecanismo de apoyos no requiere formalidades, pero las partes -con especial atención a los deseos de la persona con discapacidad- pueden requerir la autorización de una escritura pública, por distintas razones: posibilidad de dejar constancia pública del régimen en el Registro Civil; regulación del mandato (si lo hay, otro gran avance de la ley, puesto que permite dejar constancia de la aceptación por el mandatario de sus obligaciones de prestar apoyo y también de controlar y supervisar las acciones de la persona con discapacidad); iniciación de la persona con discapacidad en la mecánica del otorgamiento de documentos públicos, como un aprendizaje más de los muchos que ya practican en otros aspectos de sus vidas, etc.

De todos modos, la formalización no cambia la naturaleza voluntaria del apoyo para la persona con discapacidad, que podrá utilizarlo o no.

3. Poderes preventivos: tanto en su modalidad de vigencia inmediata como la diferida a un eventual escenario futuro de disminución o pérdida de su capacidad personal. Por lo tanto, combinando las actuaciones de apoyo (voluntario o forzoso) con las propiamente representativas.

Su característica propia es la actuación representativa, por lo tanto, sin necesidad de que el poderdante concurra y otorgue los actos a los que se extienda el poder.

Los motivos personales para dar estos poderes comienzan por ser los mismos que tendría todo poderdante, pero, además y específicamente, serán los de afrontar de presente o prevenir, para cuando llegue el caso, una pérdida de facultades mentales; ya sea por accidente -eventualidad que, por lo demás es predicable de cualquier persona- o como consecuencia desgraciadamente normal y esperable, por tener una discapacidad intelectual o por haber sido diagnosticado, de modo precoz, de una enfermedad que produzca esos efectos.

La principal preocupación que se me ocurre tener en cuenta en estos modelos es la de construir un sistema privado de control del ejercicio de tales facultades representativas, que es la verdadera principal novedad de la reforma (excepto para los patrimonios protegidos y otros supuestos no exentos de polémica, hasta ahora, sólo cabía un control judicial). Precauciones de las que, por otro lado, también cabe prescindir, cuando la confianza del poderdante en la futura actuación de los apoderados sea total o cuando, simplemente, prefiera confiar en sus familiares, incluso a riesgo de que le defrauden, antes que sujetarlos a un control judicial que tiene por indeseable.

4. Junto a lo anterior -y entiendo que serán documentos frecuentemente demandados a los notarios-, cabe pensar en que el sistema de apoyos -tanto forzosos como voluntarios- y el oportuno control de las actividades del propietario que arriesga sus bienes no sean el resultado de una auto previsión, sino que, (en base a los artículo 205 y 254) se trate de la regulación que hace el transmitente de un bien o de todo un patrimonio, que se entrega de modo gratuito, mediante herencia o donación, incluyendo en esta última la especial modalidad -dotada de regulación separada- de los llamados patrimonios protegidos (su constitución, aportaciones periódicas, cambio en el sistema de su administración, etc.).

En estos casos, que generalmente se desenvuelven en el ámbito familiar más estrecho, deberá tenerse en cuenta, en su caso, la incidencia que pueda tener el régimen de legítimas.

5. Complementariamente a los ya indicados, confeccionar modelos o listados de:

a) Detección y control de situaciones de abuso o influencia indebida.

b) Cláusulas testamentarias relacionadas con las personas con discapacidad, de las que más adelante se ponen ejemplos.

c) Contrato de alimentos o de renta vitalicia, en especial como complemento de las disposiciones testamentarias dichas o de los poderes preventivos.

d) Una a modo de hipoteca inversa, pero entre particulares; también como complemento de otras medidas de autorregulación patrimonial.

e) Acta de notoriedad para acreditar el cumplimiento de las condiciones que desencadenan el inicio de las facultades concedidas en un mandato o poder preventivo; o para acreditar la existencia de una situación de guarda de hecho.

Y, en todos esos modelos, propongo tener en cuenta las siguientes consideraciones:

1. Auto imposición de apoyos obligatorios

Es un sistema que constituye u otorga una persona con ciertas enfermedades mentales que alteran la autoprotección, pero no la lucidez en la expresión de su voluntad, o una persona sin patologías médicas, pero sí desordenes de vida social, que se sabe predispuesta a malgastar sus bienes, por adiciones o malas influencias (antiguos pródigos), y quiere sujetarse a sí misma a un régimen de apoyos obligatorios, para determinados actos, recabando a tal efecto de la persona o personas de su libre elección la colaboración, la vigilancia y corrección de situaciones de dispendio injustificado o abuso de terceros que le puedan afectar.

a) Como las demás figuras de apoyo, se propone constituirlas bajo la modalidad contractual del mandato, actual o preventivo, pero siempre que sea no representativo, pues, en otro caso, se hace tránsito a los mecanismos de representación que se tratan en otros apartados; y sin perjuicio de que tales actuaciones representativas también puedan incluirse en una misma escritura, en apartados distintos y para eventos futuros igualmente distintos.