Carlos Marín Calero - La integración de las personas con discapacidad en el Derecho Civil

– Ordenar que los legitimarios con discapacidad –dotados de los apoyos precisos- participen ellos mismos en la partición de la herencia, incluido el trámite previo de la liquidación de los gananciales y sin necesidad de intervención de un albacea, contador-partidor, figuras generalmente conflictivas, cuyo uso suelen querer evitar los padres.

– El testador ordenará, a tal fin, un régimen de apoyos familiares adecuado u otras previsiones que eviten el conflicto de intereses sólo teórico; con las cautelas que se consideren precisas.

– E incluirá en su testamento: que no tiene bienes de valor aparte de que los constan en escrituras públicas a su nombre, escrituras que, además, establecen su carácter privativo o ganancial; que no es acreedor de su sociedad de gananciales y nada tiene que reclamar a su cónyuge por este concepto; y que, caso de que llegara a serlo en el futuro, y siempre que el matrimonio subsista al tiempo de su fallecimiento, que sólo serán exigibles los créditos de tal naturaleza que consten en un futuro testamento, entendiéndose, en otro caso, que son una donación a su cónyuge, sujeta a las normas de reducción por inoficiosidad generales en derecho.

b) El mandato de que la herencia a favor del hijo con discapacidad la acepte él o se acepte en su nombre siempre a beneficio de inventario;

También el notario, como advertencia, sugerirá que toda herencia a favor de una persona con discapacidad se acepte siempre a beneficio de inventario (pero tramitándolo en la forma más simplificada posible).

c) El estableciendo de una fiducia a favor de un hijo o descendiente con discapacidad, con tránsito posterior de los bienes a los demás descendientes, pero dejando a salvo las legítimas de la herencia de ese hijo;

d) El establecimiento de un régimen privado de medidas de apoyo y de administración de los bienes que se le dejen a un hijo con discapacidad, en términos iguales o muy semejantes a lo dicho para las donaciones (o sea, al régimen de apoyos y de autocuratela, pero con la salvedad de que el causante ya no podrá participar en la administración).

e) La designación de un curador, para el caso de que el hijo heredero lo pueda necesitar, así como, en su caso, la exclusión de alguna persona. (Vid a este respecto el apartado de “Autocuratela”).

f) El señalamiento de personas que hayan de prestar apoyo al heredero con discapacidad, para todo el proceso sucesorio y particional, evitando la realidad o la simple sospecha de conflicto de intereses. Alternativamente,

Señalar personas que se quiere que el juez designe como defensor judicial.

g) La institución en beneficio del familiar o del tercero “que me cuide”, estableciendo reglas para determinar cuándo el cuidado ha sido el adecuado, las excepciones admisibles a la convivencia, la finalización anticipada de tal convivencia por motivos justificados o la constitución de un legado alternativo de cantidad, como compensación de servicios prestados, etc.

h) La autorización al cónyuge (en el caso de que se le asignen las funciones de los apartados siguientes), a los herederos o a un tercero para que, como medio de satisfacer la cuota en la partición de la persona con discapacidad, incluido el pago de su legítima, pueda:

– Constituir un patrimonio protegido, prescribiendo el causante de antemano las reglas de administración o control o dejándolas al arbitrio del constituyente.

– Formalizar un contrato de alimentos, con cargo a los bienes que correspondan en la herencia al hijo con discapacidad, a favor de éste y siendo alimentantes sus hermanos. Y, de nuevo, sentando criterios previos o concediendo una mayor o menor libertad de configuración de tal negocio.

– Generar una pensión vitalicia, un flujo de rentas monetarias a su favor, con los que atender a las necesidades de su vida independiente.

i) La concesión al cónyuge viudo de la facultad de administrar los bienes de herencia, la de no partir de manera inmediata al fallecimiento y la de mejorar a los descendientes comunes (al modo de las fiducias forales, en la medida en que se consideren compatibles con las restricciones legitimarias); incluido el pago de la legítima de los descendientes en la forma que se dice a continuación;

– (Siempre que así se pida), en sentido contrario y como forma de reducir el recelo que la práctica demuestra que se tiene a esta figura, limitar la discrecionalidad para mejorar que se delega en el viudo, estableciendo mínimos para cada hijo, pero garantizando la dilación en el reparto de los gananciales y en la entrega de las legítimas, como se dice a continuación.

j) En caso de delegación al viudo de la facultad de mejorar.

– Previsión especial sobre la liquidación de los gananciales, cuando sea necesario hacerla antes de que el cónyuge haya repartido la herencia.

– Favorecer la posibilidad de demorar durante toda la vida del cónyuge el reparto de los gananciales y, con mucha mayor necesidad, dejar también de repartir las legítimas de modo inmediato a la muerte del poderdante. Y, para ello:

– Dotar al viudo de un mecanismo representativo de la herencia yacente (un poder, que le otorgan todos los hijos, incluido el que tiene discapacidad, con los debidos apoyos) y que se extienda, al menos, a todos los trámites administrativos y con plenos efectos en el ámbito bancario, estableciendo un régimen compartido de disposición, por mayorías.

11. Acta de notoriedad para acreditar el cumplimiento de las condiciones que desencadenan el inicio de las facultades representativas concedidas en un mandato o poder preventivo (art. 257 CC)

12. Acta de notoriedad para acreditar la existencia de una situación de guarda de hecho

Como paso previo a permitirle al guardador que otorgue un documento notarial en modo representativo, o para que pueda presentarla ante terceros u oficinas públicas, con igual finalidad.

a) Si el guardador pretende actuar de modo representativo, ello requerirá que el notario interrogue a la persona guardada y compruebe que no podría otorgar el acto o contrato por sí misma, ni aun con apoyos.

Si el guardador interviene para prestar apoyo, el asunto carece de especialidad y se regirá por las normas usuales de los otorgamientos con apoyo.

b) Se recomienda pues que la persona que es objeto de tal guarda comparezca en el acta y sea interrogada por el notario.

c) Se requiere que el notario aprecie que:

– Que la guarda es estable y continuada;

– Que se viene ejerciendo de modo adecuado;

– Y que no hay medidas de apoyo inscritas o, aun existiendo, no se vienen ejerciendo de manera eficaz.

d) Este acta sólo será necesaria en aquellos casos en los que, conforme al art. 264 CC, el guardador no requiera de una autorización judicial. Por ejemplo: autorización para viajar; contratación de servicio doméstico o de un cuidador especializado; actas de reagrupación familiar; poder para solicitar pensiones o ayudas públicas; aunque, a excepción del primero, no parece probable que, en los demás casos citados, se exija acreditación alguna al guardador.

13. Otras cuestiones

1. En todas las figuras, la persona con discapacidad, si lo considera útil o conveniente, expresará:

a) Los motivos que le llevan a otorgar el poder o el régimen de apoyos auto impuesto y los objetivos que pretende conseguir o facilitar con las medidas que se auto impone. Así como su voluntad de llevar un modo de vida que le resulte preferible, manifestando sus objetivos y metas personales, sus preferencias sobre el lugar de su residencia, dónde y con quién vivir y en qué condiciones, pudiendo excluir ciertos regímenes de vida o lugares en los que residir.

b) Todo ello a fin de que, cuando no pueda participar en el acto que se realice en su nombre y el apoyo esté previsto que se convierta en representación, tanto sus representantes voluntarios como la autoridad judicial puedan conocer su “trayectoria vital, sus creencias y valores -art. 249 CC-” y puedan decidir lo más adecuado para ella.