Alexander Block - Beschäftigte im Öffentlichen Dienst I

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Nichtsdestotrotz darf der Arbeitgeber seine Auswahl unter mehreren Bewerbern um eine ausgeschriebene Stelle auch dann nach der Leistung und Eignung(Bestenauslese) treffen, wenn sich unter den Mitbewerbern ein Schwerbehinderter befindet. Sind zwei Bewerber gleichwertig , kann es geboten sein, den Schwerbehinderten vorzuziehen.[39]

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Darüber hinaus ist nach § 178 SGB IX die Schwerbehindertenvertretung in allen Angelegenheiten, die einen einzelnen oder die schwerbehinderten Menschen als Gruppe berühren, unverzüglich und umfassend zu unterrichten und vor einer Entscheidung anzuhören.

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Das AGG lässt Verstöße gegen das Benachteiligungsverbot nicht folgenlos bleiben und sieht Sanktionsmöglichkeiten vor.

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Eine an sich diskriminierende Ausschreibung kann aber ausnahmsweise gerechtfertigt bzw. ausnahmsweise zulässig sein:

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positive Maßnahmen (§ 5 AGG):Zum einen kann es dabei um positive Diskriminierungen i.S.d. § 5 AGG gehen. Danach ist eine unterschiedliche Behandlung auch zulässig, wenn durch geeignete und angemessene Maßnahmen bestehende Nachteile wegen eines in § 1 genannten Grundes verhindert oder ausgeglichen werden sollen.Beispiel hierfür können Bestimmungen sein, wonach bei gleicher Qualifikation jugendliche Bewerber, Schwerbehinderte oder Frauen (so ausdrücklich § 8 Abs. 1 BGleiG) bevorzugt eingestellt oder befördert werden.

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bei bestimmten beruflichen Anforderungen (§ 8 AGG):Eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 genannten Grundes ist dann zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt. Ein Beispiel hierfür ist die Suche nach einer Erzieherin in einem Mädcheninternat. Die Diskriminierung der männlichen Bewerber ist hier wegen der Besonderheiten eines Mädcheninternats zulässig, da auch eine nächtliche Betreuung der Mädchen zu den Aufgaben gehört.

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im Hinblick auf Religion und Weltanschauung (§ 9 AGG):Eine unterschiedliche Behandlung ist zulässig, wenn Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaften oder ihnen zugeordnete Einrichtungen bei der Stellenbesetzung eine bestimmte Religion oder Weltanschauung verlangen. Beispiele hierfür können Beschäftigungsverhältnisse bei den Kirchen, bei denen die Religionszugehörigkeit von prägender Bedeutung ist, sein, etwa Referenten für grundsätzliche Glaubensfragen in den Kirchen. Bejaht kann eine solche Ausnahme auch bei Religionserziehern in kirchlichen Einrichtungen werden.

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wegen des Alters (§ 10 AGG):Schließlich sind unter den in § 10 AGG genannten Voraussetzungen Benachteiligungen des Alters wegen zulässig. Dies ist dann der Fall, wenn eine entsprechende Diskriminierung objektiv und angemessen durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist (§ 10 S. 1 AGG) und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind.

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Benachteiligungen sollen nicht folgenlos bleiben. Geht es um Bestimmungen in Vereinbarungen (Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung, Tarifvertrag), die gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen, sind diese unwirksam (§ 7 Abs. 2 AGG). Beispiel hierfür könnte eine geringere Entlohnung im Zusammenhang mit dem Geschlecht oder der Herkunft sein.

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Im Kontext der Frage nach dem Abschluss eines Arbeitsvertrages gilt jedoch, dass auch bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot kein Anspruch auf Begründung eines Arbeitsverhältnissesentsteht.

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Als zentrale Rechtsfolge für Verstöße gegen das Benachteiligungsverbot sieht § 15 AGG Schadensersatz- und Entschädigungsansprüchevor. Sie können bei einem jeden Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot geltend gemacht werden und damit insbesondere auch im Kontext einer unterbliebenen Einstellung.

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Zunächst ist ein Schadensersatzanspruchnach § 15 Abs. 1 AGG auf Ersatz des materiellen Schadenszu prüfen.

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Verstößt der Arbeitgeber gegen die ihm durch das AGG auferlegten Pflichten, wird er gegenüber dem Benachteiligten gem. § 15 AGG schadenersatzpflichtig. Unerheblich ist, ob der Arbeitgeber die Benachteiligung bewusst herbeigeführt hat oder ob sie von ihm mit der getroffenen Entscheidung nicht beabsichtigt war.

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§ 15 Abs. 1 gewährt einen Anspruch auf Ersatz des durch die Benachteiligung entstandenen materiellen Schadens (in Geld bestimmbarer bzw. messbarer Schaden). Dabei ist der entstandene materielle Schaden verschuldensabhängig(§§ 276, 278 BGB) zu ersetzen. Das Verschulden des Arbeitgebers wird entsprechend § 280 Abs. 1 S. 2 BGB widerlegbar vermutet (§ 15 Abs. 1 S. 2 AGG).

Eine Weihnachtsgratifikation erhalten ausschließlich Deutsche, nicht aber die ausländischen Mitarbeiter. Schadenersatzanspruch besteht für diesen Personenkreis in Höhe der verweigerten Gratifikation.

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Bei einer aufgrund Diskriminierung unterbliebenen Einstellung, entspricht der Schaden der Vergütung, die dem nicht eingestellten Bewerber entgeht. Voraussetzung ist aber, dass der unterlegene Bewerber beweisen kann, dass die Einstellung ansonsten erfolgt wäre, weil der nicht eingestellte Bewerber der bestgeeignete i.S.d. Art. 33 Abs. 2 GG gewesen ist. Dabei ist davon auszugehen, dass der Anspruch hier zeitlich auf die Kündigungsfristen zu begrenzen ist (zeitliche Obergrenze erscheint sinnvoll).[40]

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Nach § 15 Abs. 2 AGG haftet der Arbeitgeber auch für immaterielle Schäden (Nichtvermögensschäden) im Rahmen eines Entschädigungsanspruchs nach § 15 Abs. 2 AGG. Voraussetzung hierfür ist ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot gem. § 7 Abs. 1 i.V.m. § 1 AGG. Die Frage nach dem Verschulden stellt sich hierbei nicht.

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Nach § 15 Abs. 2 AGG kann ein Entschädigungsanspruch wegen diskriminierender Handlungen gegenüber einem Mitarbeiter durch Kollegen und Vorgesetzte auch ohne ein Verschulden des Arbeitgebers geltend gemacht werden.

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Von besonderer Bedeutung ist die Entschädigung bei verweigerter Einstellung. Dementsprechend hat ein in einem Bewerbungsverfahren diskriminierend ausgeschlossener Bewerber Anspruch auf den Ersatz eines immateriellen Schadens. Im Sinne der Diskriminierungsmerkmale dürfen Ausschreibung und Einstellung keine Benachteiligungseffekte aufweisen. Wird bspw. die Einstellung mit Hinweis auf das fortgeschrittene Lebensalter verweigert, kann hierin ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot gesehen werden.

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Der Entschädigungsanspruch steht einem Bewerber, der belegen kann, dass er aufgrund eines der Merkmale des § 1 AGG benachteiligt wurde, auch dann zu, wenn er objektiv für die zu besetzende Stelle gar nicht geeignet war und damit auch keine Chance hatte, die Stelle zu bekommen.[41] Ein Anspruch kann ggfs. bei nicht ernst gemeinten Scheinbewerbungen (AGG-Hopping)verneint werden, wenn der Bewerbung rechtsmissbräuchliches Verhalten zugrunde liegt (Bewerbung mit dem ausschließlichen Ziel, einen Entschädigungsanspruch geltend machen zu können).[42]

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Die Höhe der Entschädigung richtet sich nach § 15 Abs. 2 AGG. Hierzu bestimmt § 15 Abs. 2 S. 2 AGG, dass die Entschädigung bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälternicht übersteigen darf, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.

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Die Geltendmachung der oben genannten Ansprüche erfordert, dass eine entsprechende Benachteiligung vom Anspruchsteller (unterlegener Bewerber bzw. diskriminierter Beschäftigter) dargelegt wurde (sog. Beweislast). § 22 AGG bestimmt bezüglich der Beweislast, dass der Anspruchsteller im Streitfall Indizien (hierbei geht es schon um erkennbare Anzeichen) beweisen muss, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten Grundes vermuten lassen. Der Arbeitgeber trägt aber sodann, wenn solche Indizien vorliegen, die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.