Alexander Block - Beschäftigte im Öffentlichen Dienst I

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Für die Feststellung, ob im konkreten Fall die Arbeitnehmereigenschaft anzunehmen ist, müssen die Gesamtumstände betrachtet werden. Dabei kommt es auch nicht auf die von den Parteien gewählte Bezeichnung im Vertrag an (§ 611 Abs. 1 S. 5 und 6). Damit kann mit der Bezeichnung eines Vertrages als Werkvertrag nicht zwingend verschleiert werden, dass tatsächlich ein Arbeitnehmer einen Arbeitsvertrag abgeschlossen hat.

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Der Begriff des Arbeitgebers ist gesetzlich nicht definiert, wird aber in der Beziehung zum Begriff des Arbeitnehmers nachvollziehbar, was auch die Rechtsprechung zu einer entsprechenden Definition veranlasst hat.

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Arbeitgeber: Dementsprechend wird der Arbeitgeber als die andere Partei des Arbeitsverhältnisses beschrieben und damit als diejenige Person, die die Dienstleistungen vom Arbeitnehmer kraft des Arbeitsvertrages fordern kann und damit die wirtschaftliche und organisatorische Dispositionsbefugnis über die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers und den Nutzen an ihr hat.[30]

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Arbeitgeber im öffentlichen Dienst sind juristische Personen des öffentlichen Rechts. Dabei stehen, soweit es insbesondere um Beschäftigte geht, auf die der TVöD anwendbar ist, die Gebietskörperschaften also der Bund und die Kommunen im Vordergrund.

Bei den Arbeitnehmern handelt es sich – anders als bei den Arbeitgebern – immer um natürliche Personen.

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Das Arbeitsverhältnis wird durch den Abschluss eines Arbeitsvertrages begründet (§ 611a BGB). Im Vorfeld des Vertragsschlusses ist jedoch eine ganze Reihe von Umständen zu berücksichtigen, die die Fragen der Stellenbesetzung, der Anwerbung und der Anbahnung betreffen. Der TVöD selbst enthält diesbezüglich keine Regelungen zur Anbahnung und zum Zustandekommen des Arbeitsverhältnisses. In § 2 TVöD finden sich lediglich Bestimmungen zur Form des Arbeitsvertrages, zu den Nebenabreden einschließlich deren gesonderter Kündbarkeit, der Dauer der Probezeit sowie die Zulässigkeit mehrerer Arbeitsverhältnisse zu demselben Arbeitgeber.

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Ein Arbeitsverhältnis wird begründet, wenn ein entsprechender Bedarf nach der Tätigkeit besteht und dementsprechend eine Stelle eingerichtet wurde, die es zu besetzen gilt. Hierzu ist es erforderlich, dass eine Aufgabenbeschreibungvorgenommen wird, woraus sich ergibt, welche Anforderungenan diejenige Person zu stellen sind, die diese Aufgabe zu erfüllen hat. Der Arbeitgeber bestimmt dabei das Anforderungsprofilim Rahmen seiner Gestaltungsfreiheit, wobei dieses nachvollziehbar sein muss im Hinblick auf das Prinzip der Bestenauslese gem. Art. 33 Abs. 2 GG.

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In der Regel wird im öffentlichen Dienst eine zu besetzende Stelle ausgeschrieben. Hierbei wird immer wieder diskutiert, ob eine Pflicht zur Stellenausschreibungbesteht. Einstellungen im öffentlichen Dienst sind unter Berücksichtigung des Art. 33 Abs. 2 GG vorzunehmen. Mithin ist im Rahmen der Bestenauslese jedem Deutschen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleicher Zugang zum öffentlichen Amt zu gewähren. Darunter werden auch Stellen für Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst verstanden. Die Regelung in Art. 33 Abs. 2 GG dient dabei nicht nur dem Interesse des einzelnen Bewerbers, sondern als Prinzip der sog. „Bestenauslese“ auch dem öffentlichen Interesse an einer funktionierenden Verwaltung.[31]

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Diesbezüglich verneint die Rechtsprechung eine generelle Ausschreibungspflicht. Jedenfalls dann, wenn Stellen mit Umsetzungs- bzw. Versetzungsbewerbern besetzt werden sollen.[32] Eine solche generelle Pflicht zur Stellenausschreibung ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG das Absehen von einer Stellenausschreibung der Mitbestimmung des Personalrates bedarf.[33] Eine Stellenausschreibung wird aber nach § 6 Abs. 2 BGleiG erforderlich. Danach soll, wenn Frauen in einzelnen Bereichen unterrepräsentiert sind, die Besetzung eines freien Arbeitsplatzes ausgeschrieben werden, um die Zahl der Bewerberinnen zu erhöhen. Unterrepräsentiert sind Frauen, wenn ihr Anteil an den Beschäftigten in den einzelnen Bereichen jeweils unter 50 % liegt (§ 4 Abs. 6 BGleiG).

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Ausschreibungen können grds. hausintern erfolgen, sie können sich dienststellenübergreifend an Bewerber aus dem öffentlichen Dienst richten, schließlich können Ausschreibungen auch extern erfolgen. Externe Ausschreibungen werden insbesondere dann erforderlich sein, wenn eine möglichst große Anzahl von Bewerberinnen erreicht werden soll und um so das Ziel der Gleichstellung zu verwirklichen (vgl. dazu § 6 BGleiG).

Für Beamte gilt im Bundesrecht jedenfalls eine Verpflichtung zur Stellenausschreibung nach § 8 BBG.

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Grundlage für den Inhalt der Stellenausschreibung ist das zugrunde liegende Anforderungsprofil. Dieses erlaubt eine leistungsbezogene Auswahl anhand der Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG. Entscheidend ist dabei, dass das Anforderungsprofil den tatsächlichen Anforderungen der zu besetzenden Stelle entspricht und dieses auch nachvollziehbar ist.

Die dem Anforderungsprofil zugrunde liegende Arbeitsplatzbeschreibung (hier wird häufig der Begriff Stellenbeschreibung synonym benutzt) ist auch die Grundlage für die Eingruppierung und damit auch für die künftige Entlohnung eines Bewerbers.

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Von besonderer Bedeutung ist zudem, dass die Stellenausschreibung nicht gegen Benachteiligungsverboteverstößt. Nach § 11 AGG darf ein Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot dieses Gesetzes ausgeschrieben werden. Die Regelungen des AGG sind weitergehend und untersagen Benachteiligungen wegen des Geschlechts, der Rasse, der ethnischen Herkunft, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität wegen. Zu den Benachteiligungsverboten s. sogleich.

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Die Auswahlentscheidung hat ausschließlich anhand der Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu erfolgen. Dazu wird sich der Arbeitgeber der ihm zur Verfügung stehenden Mittel bedienen. Zunächst wird er auf die einer Bewerbung beigefügten Unterlagen zurückgreifen, also der Schul- und Abschlusszeugnisse, aber auch der Arbeitszeugnisse. Ggf. werden auch Beurteilungen beigefügt bzw. wurden vom Arbeitgeber selbst erstellt.

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In der Regel geht der Auswahlentscheidung ein Bewerbungsgespräch voran. Um die erwünschte Qualifikation des Bewerbers zu überprüfen, kann sich der Arbeitgeber auch besonderer Eignungstests bedienen. Die abgeprüften Inhalte dürfen zur Arbeitnehmerauswahl eingesetzt werden, soweit die für die Arbeit erforderlichen Qualifikationen abgefragt werden. Neben der fachlichen Komponente dürfen regelmäßig soziale Kompetenzen, wie Team- oder Führungsfähigkeit wie auch Stressresistenz überprüft werden.

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Von besonderer Bedeutung für den Arbeitgeber ist es, Informationen zu bekommen, die ihm eine den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechende Entscheidung ermöglichen. Insoweit steht ihm ein Fragerecht zu. Der Bewerber hat hinsichtlich einiger Angaben ggf. eine Offenbarungspflicht. Doch ist zu berücksichtigen, dass sowohl das Fragerecht als auch die Offenbarungspflicht nicht grenzenlos sind.

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Bei der Personalgewinnung will der Arbeitgeber wissen, ob die bewerbende Person für die vorgesehene Tätigkeit geeignet ist und hat demzufolge ein Ausforschungsinteresse. Die sich bewerbende Person ist demgegenüber daran interessiert, ihr Leistungspotential positiv darzustellen und Fragen nach Schwächen zu vermeiden, um die Bewerbung keinem zu hohen Risiko auszusetzen, nicht berücksichtigt zu werden.