Alexander Block - Beschäftigte im Öffentlichen Dienst I

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Im Kontext der Begründung des Arbeitsverhältnisses ist es dabei zunächst erforderlich, auf die Parteien des Arbeitsvertrageseinzugehen und die Begriffe Arbeitgeberund Arbeitnehmerzu klären. Vor dem Abschluss des Arbeitsvertrages ist es notwendig, die Fragen der Stellenbesetzung und des Stellenbesetzungsverfahrenszu klären. Hier stehen also das Bewerbungsverfahren und die Bewerberauswahl im Fokus. Die Auswahlmuss dabei frei von Diskriminierungnach dem Grundsatz der Bestenauslese, wie sie in Art. 33 Abs. 2 GG vorgesehen ist, erfolgen. Eine besondere Rolle spielt dabei der Diskriminierungsschutzund das allgemeine Gleichbehandlungsgesetz, welches Einzelheiten diesbezüglich regelt. Sodann wird die Begründung des Arbeitsverhältnissesim engeren Sinne und dabei die Besonderheiten des § 2 TVöD betrachtet.

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Der Arbeitsvertrag wird zwischen einem Arbeitnehmer und einem Arbeitgeber geschlossen. § 611a BGB enthält nun erstmalig eine eigenständige Regelung des Arbeitsvertrages zusammen mit der aus ihr zu entwickelnden Definition des Begriffs des Arbeitnehmers.

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Im Kontext der Beschäftigung im öffentlichen Dienst muss – soweit es um den Begriff des Arbeitnehmers geht – zunächst auf den im TVöD zugrunde gelegten Begriff eingegangen werden. Dies jedenfalls insoweit, als dass der TVöD sich von dem vorher geltenden Tarifvertragswerk des BAT u.a. dadurch unterscheidet, dass die arbeitsrechtliche Trennung zwischen Angestellteneinerseits und Arbeiternandererseits aufgehoben wurde. Aufgrund der zunehmenden technisch anspruchsvollen Arbeitswelt und dem Übergang von der Industrieproduktion zur Dienstleistungsgesellschaft verlor die Unterscheidung zunehmend an Bedeutung und findet sich im TVöD nicht wieder. Insoweit wird also einheitlich von Arbeitnehmern bzw. von Tarifbeschäftigten gesprochen.

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Diesbezüglich ist eine weitere Festlegung des TVöD zu beachten; § 1 Abs. 1 TVöD enthält den Begriff Arbeitnehmer, der die alten Begriffe Arbeiter und Angestellter ersetzt. Im nachfolgenden Text werden Arbeitnehmer jedoch nahezu durchgehend als Beschäftigte bezeichnet. Der Begriff „ Beschäftigte“ i.S.d. TVöD stellt demzufolge einen Sammelbegriff für alle Arbeitnehmer dar.

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Die Definition des Begriffs des Arbeitnehmers ist aber zunächst allgemein für das Arbeitsrecht zu suchen und nicht dem Tarifvertrag zu entnehmen. Der Begriff des Arbeitnehmerswar zunächst im BGB nicht definiert. Nichtsdestotrotz besteht ein Bedarf nach einer Definition des Begriffs, um etwa zwischen der Selbstständigkeit und einer Scheinselbstständigkeit unterscheiden zu können. Mangels einer eindeutigen Bestimmung im Gesetz nahm die Rechtsprechungeine entsprechende Definition des Arbeitnehmerbegriffs vor, die sich im Laufe der Jahre im Wesentlichen nicht veränderte.

Nach dem von der Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Arbeitnehmerbegriff ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist.[28]

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Dieser Definition nahm sich auch der Gesetzgeber an, indem er sie zum Inhalt des § 611a Abs. 1 S. 1 BGB machte. Die gesetzliche Niederlegung der von der Rechtsprechungentwickelten Abgrenzung von abhängiger zu selbstständiger Tätigkeit in § 611a BGB führt zu verbesserter Transparenz und Rechtssicherheit, so die Begründung des Gesetzes.[29]

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Unabhängig davon findet sich aber auch etwa im § 7 Abs. 1 SGB IV eine in dieselbe Richtung zielende Definition. Die Regelung definiert den Begriff der Beschäftigung, die als die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis beschrieben wird. Wobei Anhaltspunkte für eine Beschäftigung eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers sind.

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Die Definition des Begriffs Arbeitnehmer bedarf im Einzelfall einer genaueren Betrachtung der ihr zugrunde liegenden Kernaussagen, dies sind

das Leisten von Arbeit;

aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages;

das Bestehen einer persönlichen Abhängigkeit.

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Arbeit:

Gegenstand des Arbeitsvertrages (auf Seiten des Arbeitnehmers) ist die Verpflichtung zur Dienstleistung bzw. zur Erbringung von Arbeit, wobei es sich grds. um jede Tätigkeit handeln kann. Häufig wird dabei von einer planvollen Tätigkeit, mit der man Ergebnisse bewirkt oder Produkte schafft, gesprochen.

Aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages:

Die Dienstleistungen, die aufgrund anderer Beziehungen erbracht werden, werden nicht erfasst. Erbringt eine Person etwa aus Freundschaft oder aber aus anderen Gründen solche Leistungen, so handelt es sich bei dem Betroffenen nicht um einen Arbeitnehmer. Geschuldet ist dabei Arbeit bzw. Dienstleistung. Der Arbeitnehmer ist zur Dienstleistung verpflichtet und schuldet keinen Erfolg. Darin liegt der Unterschied zum Werkvertrag (§ 631 BGB).

Voraussetzung ist das Bestehen einer persönlichen Abhängigkeit:

§ 611a Abs. 1 S. 1 geht davon aus, dass ein Arbeitnehmer weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeitin persönlicher Abhängigkeit nachgeht. Die persönliche Abhängigkeit ist dann anzunehmen, wenn statt einer freien Tätigkeitsbestimmung die Einbindung in eine fremde Arbeitsorganisation vorliegt, die sich in der Regel im Weisungsrecht des Arbeitgebers bezüglich des Inhalts, der Durchführung, zeitlichen Lage und Ort der Tätigkeit zeigt, s. dazu § 611a Abs. 1 S. 2–4.

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Wer aufgrund hoheitsrechtlicher Beziehung tätig wird, so etwa die Beamten, Soldaten, Richter aber auch Strafgefangene, ist kein Arbeitnehmer i.S.d. § 611a BGB.

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Entscheidende Bedeutung kommt daher der Eingliederung in den Betriebsablauf zu. Diese kann sich allerdings auch aus sonstigen Umständen der Vertragsgestaltung und Vertragsdurchführung ergeben, wie z.B. Leistungserbringung nur in eigener Person, zur Verfügungstellen der ganzen Arbeitskraft, Tätigkeit nur für einen Auftraggeber, Form der Vergütung, Aufnahme in den Dienstplan, zur Verfügungstellen von Arbeitsgeräten, Führen von Personalpapieren, Urlaubsgewährung, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Abführen von Steuern und Sozialversicherungsabgaben.

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Dieses Merkmal ist von besonderer Bedeutung für die Abgrenzung von weisungsabhängiger Arbeit auf der einen Seite und selbstständiger Tätigkeit. Hier wird in der Praxis nicht selten der Versuch unternommen, die Arbeitnehmereigenschaft zu verschleiern, sodass eine Abgrenzung zu Scheinselbstständigkeit, bei der das unternehmerische Risiko auf die Arbeitnehmer abgewälzt wird, anhand der oben genannten Kriterien vorzunehmen ist.

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Zu bedenken ist, dass der Grad der persönlichen Abhängigkeitsehr unterschiedlich ausgeprägt sein kann (vgl. § 611a Abs. 1 S. 4 BGB). Dies führt aber nicht dazu, dass etwa Chefärzte nicht als Arbeitnehmer betrachtet werden. Im Bereich des TVöD sind bezüglich der Anwendbarkeit des Tarifvertrages auf bestimmte Arbeitnehmer Besonderheiten zu bedenken. So enthält § 1 Abs. 2 TVöD Ausnahmen vom Geltungsbereich (= sog. negativer Geltungsbereich). Beschäftigte als leitende Angestellte, wenn ihre Arbeitsbedingungen einzelvertraglich besonders vereinbart wurden, sowie Chefärzte werden vom Geltungsbereich des TVöD ausgenommen. Sie bleiben aber Arbeitnehmer.