Rosario De Vicente Martínez - Delitos contra la seguridad vial

La Orden establece como errores máximos permitidos en verificación periódica, los siguientes:

Instalaciones fija o estática: 5% para velocidades superiores a 100 km/h. Instalación móvil: 7% para velocidades superiores a 100 km/h.

En esta clasificación se ha seguido el criterio recogido en la STS 184/2018, de 17 de abril.

La velocidad que aparece en un radar no es la real porque no existe una programación de los aparatos para que ya lleven inserto en sus cálculos tales márgenes cuando se les permite funcionar con ellos. La consecuencia debe ser, pues, que si a esa velocidad de la pantalla no se le ha detraído el margen de error tolerable, el interesado y en este caso el Tribunal debe hacerlo por permitírselo la norma.

La Circular de la Fiscalía General del Estado 10/2011, de 17 de noviembre, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de Seguridad Vial, señala que los Fiscales darán instrucciones a la Policía Judicial para que en los atestados conste de modo exhaustivo la documentación y datos del cinemómetro utilizado, de modo que se pueda comprobar el cumplimiento de las exigencias metrológicas y el cálculo del margen normativo de error en la OITC. Todos los supuestos de hecho (si es radar fijo o móvil, fecha de aprobación de modelo, tiempo de utilización desde su puesta en funcionamiento, reparación, etc.) que fundan el cálculo del error han de incluirse en el atestado inicial o ampliación posterior.

Los datos obtenidos mediante estos aparatos gozan de presunción iuris tantum de veracidad, siempre que los mismos hayan sido fabricados y hayan superado los controles establecidos por la normativa vigente en cada momento, y así resulte acreditado, además, mediante la correspondiente certificación de naturaleza técnica.

1.1. Cuestiones planteadas

Como se observa en la Orden ICT/155/2020, de 7 de febrero, los radares fijos y los móviles tienen diferentes grados de fiabilidad, y en general se supone que los fijos son más precisos y sus resultados más próximos a la realidad, mientras que los radares móviles hacen mediciones que dependen no solo del aparato sino también de las circunstancias del montaje lo que se traduce en una mayor incertidumbre en la medición. Los radares definen su margen de fiabilidad considerando una velocidad de 100 km/h como referencia, de manera que, en el caso de los radares fijos, si la velocidad es inferior a 100 km/h el margen de error es de 5 km/h, y si es mayor a 100 km/h el error es del 5%. Por el contrario, en el caso de los radares móviles, ya estén en trípodes o en coches, el margen es de 7km/h o del 7% de la velocidad medida según supere o no los 100 km/h.

En función del margen de error que se aplique, el conductor puede ser absuelto o condenado, y las Órdenes Ministeriales que lo regulan sólo diferencian dos tipos de instrumentos a los que corresponden un distinto margen de error, respectivamente del 5 y 7 %, según sean fijos o móviles, sin clarificar la cuestión de los dispositivos —en principio móviles— colocados sobre trípodes o en un vehículo parado pero cuya medición se realiza en el modo estático.

En el caso examinado por el Tribunal Supremo, el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Pamplona, absolvió al conductor que conducía a una velocidad de 214 km/h cuando la velocidad límite en esa vía era de 120 km/h, al entender que el aparato de medición era móvil, por lo que después de aplicar un margen de error del 7% concluyó que la velocidad a la que circulaba el conductor podía ser de 199 km/h, y, en consecuencia, no superaba en 80 km/h la velocidad máxima permitida en esa vía, por tanto, no era delito. Sin embargo, la sentencia de apelación, que es objeto de casación, consideró que el sistema de medición era estático, con un margen de error del 5%, por lo que la velocidad a la que circulaba era como mínimo de 203 km/h. La Audiencia Provincial de Navarra, al superar el conductor el margen legal, revocó la absolución y condenó al conductor como autor de un delito contra la seguridad vial.

La cuestión controvertida y de interés casacional, habida cuenta de su repercusión a efectos de aplicar el delito de conducción a velocidad excesiva, sobre la que gira la sentencia del Tribunal Supremo 184/2018, de 17 de abril, surge a la hora de determinar si el cinemómetro que se coloca en una instalación móvil (un trípode), pero que permanece estático cuando realiza la medición de velocidad, debe ser considerado como fijo o móvil a efectos de determinar el índice de corrección por error, respectivamente del 5% o del 7%.

1.2. Doctrina discrepante de las Audiencias Provinciales

Para apreciar el delito de conducción a velocidad excesiva resulta indispensable la medición de la velocidad que puede variar según se realice mediante un cinemómetro (radar) fijo o móvil, porque el margen de error varía en uno o en otro caso.

Algunas Audiencias Provinciales han equiparado los radares situados en instalaciones estáticas a los situados en instalaciones fijas. En este sentido se pronunció la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra 38/2017, de 24 de febrero. La Audiencia Provincial de Navarra, siguiendo la doctrina sentada en anteriores sentencias de 9 de junio de 2009 y de 23 de junio de 2014 aplicó en el caso concreto el porcentaje de error del 5%, por considerar que no era una instalación móvil, sino estática, tratándose de un radar instalado en un vehículo detenido, por entender que la norma distingue entre instalaciones fijas o estáticas, y las móviles, equiparando las estáticas en cuanto porcentaje de error a las fijas, criterio que se ratifica en esta resolución, donde aplicando el porcentaje de error del 5% sobre una velocidad de 214 km/h resulta que el acusado circulaba a 203,03 km/h en una vía interurbana en la que velocidad máxima permitida era de 120 km/h11.

Por el contrario, otras Audiencias Provinciales consideraban que los radares debían considerarse móviles aun cuando se encontraran en instalaciones estáticas. En este sentido se pronunció la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 776/2017, de 9 de octubre. En este caso se trataba de un cinemómetro de instalación móvil, ubicado en un coche patrulla policial, por lo que debía operar el margen del error del +-7%. Aplicado ese margen de error a los 118 km./hora detectados de velocidad excesiva, da un resultado de 8,26, lo que restado a esa cantidad, supone que el acusado circularía a una velocidad de 109,76 km./hora que no excedería en 60 km. al límite de velocidad permitido que lo era en aquel tramo de 50 km./hora y, por ende, se situaría en 110 km./hora12.

1.3. La doctrina unificadora de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo en la sentencia de Pleno 184/2018, de 17 de abril, aborda la unificación que se solicita para decidir la catalogación del sistema de medición, cinemómetro, y, concretamente, si cuando se coloca sobre un trípode es un instrumento fijo o móvil, a los efectos de determinar el índice de corrección por error, respectivamente del 5% o del 7%.

El Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo confirma la línea seguida por la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra 38/2017, de 24 de febrero y establece que si el aparato de medición, cinemómetro, es empleado desde una ubicación fija, esto es sin movimiento, ya sea fijo o estático, el margen de error es del 5%. Esa catalogación es lógica pues, como advierte el Tribunal Supremo, la medición de la velocidad, desde un radar fijo, o desde una instalación sin movimiento, supone un menor margen de error que la medición realizada desde un dispositivo en movimiento.

Para el Tribunal Supremo “abordamos la unificación que se insta en el recurso, para decidir la catalogación del sistema de medición, cinemómetro, y, concretamente, si cuando se coloca sobre un trípode es un instrumento fijo o móvil, a los efectos de determinar el índice de corrección por error, respectivamente del 5% o del 7%.