Jörg Eisele - Handbuch des Strafrechts

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Der Tatbestand des Mordes enthält sämtliche objektiven und subjektiven Merkmale des Totschlags. Den Unterschied der beiden Verbrechen machen die Mordmerkmale des § 211 Abs. 2 StGB aus. Erfüllt der Täter einer vorsätzlichen Tötung ein Mordmerkmal, begeht er einen Mord. Ohne die Erfüllung des Mordmerkmals ist die Tat Totschlag. Diese Zusammenhänge sind typisch für das systematische Verhältnis zwischen einem Grundtatbestand und einem Qualifikationstatbestand, wie z.B. bei § 223 und § 224 StGB[73] oder § 242 und § 244 StGB[74]. Der Qualifikationstatbestand enthält sämtliche Merkmale des Grundtatbestandes sowie noch wenigstens ein weiteres Merkmal.[75] Legt man dieses Schema dem Verhältnis von § 211 zu § 212 StGB zugrunde, ist Totschlag der Grundtatbestand und Mord der Qualifikationstatbestand.[76] Dennoch weigert sich die Rechtsprechung, Totschlag als Grundtatbestand und Mord als qualifizierten Totschlagstatbestand anzuerkennen. So definiert die Strafrechtslehre das Verhältnis zwischen Mord und Totschlag. Danach ist Mord im Verhältnis zum Totschlag ein wesensgleiches plus, umgekehrt Totschlag im Verhältnis zum Mord ein wesensgleiches minus. Nach der Rechtsprechung hingegen ist Mord ein aliud im Verhältnis zum Totschlag. Konsequenzen hat dieser Meinungsstreit in Bezug auf die Anwendung des § 28 StGB in Fällen, in denen an der Tat mehrere Personen beteiligt sind und die Erfüllung des Mordtatbestandes auf der Erfüllung eines personenbezogenen Mordmerkmals – z.B. Habgier – beruht. Soweit in diesem Fall nicht ohnehin § 29 StGB statt § 28 StGB angewandt wird, streiten sich Rechtsprechung und Literatur über die Einschlägigkeit des Absatzes 1 oder des Absatzes 2 des § 28 StGB. Die Rechtsprechung wendet § 28 Abs. 1 StGB an. Das hat zur Folge, dass ein Teilnehmer, der selbst die Voraussetzungen eines personbezogenen Mordmerkmals nicht erfüllt – z.B. nicht aus Habgier handelt – aus § 211 StGB strafbar ist, sofern der Täter das personbezogene Mordmerkmal erfüllt. Nach der Literatur, die § 28 Abs. 2 StGB anwendet, ist der Teilnehmer hingegen wegen Teilnahme am Totschlag strafbar. Konsequenz der Literaturansicht ist des Weiteren, dass ein Teilnehmer, der z.B. aus Habgier an der Tötung teilnimmt, auch dann wegen Teilnahme am Mord strafbar ist, wenn der Täter das personbezogene Mordmerkmal nicht erfüllt, also z.B. nicht aus Habgier tötet (siehe dazu auch unten Rn. 48 ff.).

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Wie auch immer man das tatbestandssystematische Verhältnis von Mord zu Totschlag definiert, steht fest, dass Mord eine Straftat ist, die nach Einschätzung des Gesetzgebers einen höheren Strafwürdigkeitsgehalt – also Unrechts- und Schuldgehalt[77] – als der Totschlag hat. Anders ist der drastische Sanktionssprung[78] von 15 Jahre Freiheitsstrafe als Höchststrafe (§ 38 Abs. 2 StGB) für nicht „besonders schweren“ (§ 212 Abs. 2 StGB) Totschlag zu lebenslanger Freiheitsstrafe für jeden Fall des Mordes (§ 211 Abs. 1 StGB) nicht zu erklären. Die Gründe dieser Unrechts- und Schuldsteigerung sind in den Mordmerkmalen des § 211 Abs. 2 StGB abgebildet. Ob sich diese Mordmerkmale alle auf einen einheitlichen materiellen Grundgedanken oder mehrere Leitprinzipien[79] zurückführen lassen oder nicht, ob es überhaupt einen oder mehrere dem positivgesetzlichen § 211 StGB vorgelagerte(n) Grundgedanken, der/die Maßstab für die Norm ist/sind, gibt, ist hoch umstritten.[80] Jeder Versuch einer rationalen Reform des § 211 StGB steht vor der Aufgabe sich Klarheit über den Grund oder die Gründe für eine Deliktsstufe oberhalb des § 212 StGB zu verschaffen. Je nach dem Ergebnis dieser Suche kann sich die Schlussfolgerung aufdrängen, dass § 211 neben § 212 StGB überhaupt keine Berechtigung eigenständiger Existenz hat oder die geltende Mordvorschrift Merkmale enthält, die dort nicht hingehören, oder umgekehrt Merkmale fehlen, die in Umsetzung der Grundgedanken in den gesetzlichen Tatbestand gehören. Die Schlussfolgerung, dass die geltende Fassung des § 211 StGB optimal ist und keiner Korrektur bedarf, wird von niemandem ernsthaft erwogen.

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Die Bemühungen um begriffliche Konturierung der Strafschärfungsgründe, die das Fundament des Mordtatbestandes bilden könnten, resultierten im Wesentlichen in den beiden Konzepten „Verwerflichkeit“[81] und „Gefährlichkeit“.[82] Die Tötungen, die den Tatbestand des Mordes erfüllen, sind nach der einen Ansicht verwerflicher als Totschlagstötungen, nach der anderen Ansicht manifestiere sich in der Mordtat ein höheres Maß an Gefährlichkeit als in dem typischen Totschlag. Die Behauptung der besonders gesteigerten Verwerflichkeitlässt sich nicht argumentativ widerlegen, weil das Wort „verwerflich“ vollkommen inhaltsleer und nichtssagend ist.[83] Statt „verwerflich“, könnte man „übel“, „böse“, „schlimm“ oder „schlecht“ sagen. Verwerflich ist jede Straftat, die eine Tat ist mehr und die andere Straftat ist weniger verwerflich. Aber wieso die eine Tat verwerflicher ist als die andere, ist gerade die Frage. Deswegen bedarf es zur Verdeutlichung der qualitativen und quantitativen Abgrenzung und Einstufung konkreterer Aussagen über die Delikte. Das schwammige und jeder rationalen Klarheit entbehrende Wort „verwerflich“ erklärt überhaupt nichts, vielmehr erzeugt es Verunsicherung über die maßgeblichen Kriterien.[84] Wieso ist ein Verhalten „verwerflich“, was sind die maßgeblichen Anknüpfungspunkte, was die Gründe für das Verwerflichkeitsurteil? Warum ist eine Tötung aus Habgier verwerflicher als eine Tötung, die nicht durch Habgier motiviert wird? Die Beliebigkeit der Rede von der Verwerflichkeit zeigt sich schon daran, dass die einen auf die Verwerflichkeit der Begehungsweise und andere auf Verwerflichkeit der Täterperson abstellen und dabei rechtliche, sozialethische und sittliche Wertungen konfundiert werden. Das Strafwürdigkeitsübergewicht des Mordes gegenüber dem Totschlag lässt sich so nicht erklären.[85] Genauso wenig zielführend wie die Betonung der Verwerflichkeit ist der Gesichtspunkt der Gefährlichkeit. Unklar ist nämlich, welche Art von Gefährlichkeit gemeint ist, an welche Gefährlichkeitsquellen – Gefährlichkeit der Tat (generalpräventiver Ansatz)[86], Gefährlichkeit des Täters (spezialpräventiver Ansatz)[87]?[88] – angeknüpft und gegen welches schutzbedürftige Gut die Gefährlichkeit gerichtet sein muss. Denn die Gefährlichkeit für das Leben des Opfers, das der Täter getötet hat, kann es nicht sein. Diese Gefährlichkeit ist jedem vollendeten Totschlag immanent. Sollte es um die Gefahr gehen, dass ein Täter, der schon einmal gemordet hat, eher als ein Totschlagstäter geneigt ist, noch einmal zu morden, müsste das Verhältnis zwischen schuldvergeltender Strafe und präventiver Maßregel – insbesondere Sicherungsverwahrung – völlig neu überdacht werden.[89] Bestraft wird der Täter wegen der Tat, weil diese Tat Unrecht ist und sie dem Täter persönlich vorzuwerfen ist. Dass die Tat zudem ein Symptom für fortbestehende Gefährlichkeit des Täters und somit als Anlasstat Prognosebasis für die Erforderlichkeit sichernder Maßnahmen zur Verhinderung künftiger Taten sein kann, liegt außerhalb des rechtlichen Sinngehalts der Strafe.[90] Anderenfalls wäre nicht zu erklären, dass die Anordnung von Sicherungsverwahrung sogar neben einer lebenslangen Freiheitsstrafe möglich ist.[91]

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Die Begründung der Einstufung des Mordes auf maximalem Sanktionsniveau kann allein aus dem Rechtsgüterschutzzweckgewonnen werden. Denn Strafrecht bezweckt den Schutz von Rechtsgütern.[92] Zwischen diesem Zweck und der Ausgestaltung der Strafvorschriften besteht daher ein Zusammenhang. Offensichtlich ist die Korrespondenz von Sanktionsniveau und Schwere der die Sanktionierung veranlassenden Rechtsgutsbeeinträchtigung. Die höhere Strafdrohung des § 211 StGB im Vergleich mit z.B. §§ 223 ff. oder §§ 242 ff. StGB ergibt sich zwanglos daraus, dass die Tötung das Rechtsgut „Leben“ zerstört und dieses Rechtsgut wertvoller ist als die von §§ 223 ff. und §§ 242 ff. StGB verletzten Rechtsgüter „Gesundheit“ und „Eigentum“. Das Rechtsgut „Leben“ wird häufig auch als „Höchstwert“ charakterisiert. So überzeugend diese auf den Wert des Rechtsgutes rekurrierende Begründung im Verhältnis zwischen § 211 StGB und Straftatbeständen außerhalb des Bereichs der Tötungsdelikte ist, so schwierig gestaltet sich dasselbe Vorgehen mit Blick auf die Differenz zwischen § 211 und § 212 StGB. Beide Tatbestände schützen das Rechtsgut Leben, beide Taten verletzen vorsätzlich das Rechtsgut Leben. Eine Wertdifferenz zwischen den betroffenen Rechtsgütern und der Intensität ihrer Beeinträchtigung existiert nicht. Überhaupt gibt es keine Art von Rechtsgutsverletzung, die schwerer wiegt als eine vorsätzliche Tötung. Somit ist bereits mit der Begehung eines Totschlags das Maximum an Rechtsgutsverletzungsunwert erreicht. Steigern lässt sich das nicht.[93] Der Unterschied zwischen Mord und Totschlag kann also weder mit unterschiedlichem Wert der betroffenen Rechtsgüter noch mit unterschiedlichem Gewicht der Beeinträchtigung der Rechtsgüter plausibel gemacht werden. Weder das Erfolgsunrecht noch das Handlungsunrecht ist beim Mord höher als beim Totschlag. Zwar mag eine absichtlich oder wissentlich begangene Tötung einen höheren Handlungsunrechtsgehalt haben als eine mit dolus eventualis begangene Tötung.[94] Aber genau auf diese Differenz stellen § 211 StGB und § 212 StGB nicht ab. Für die Erfüllung des subjektiven Mordtatbestandes genügt bedingter Tötungsvorsatz,[95] mit dolus directus begangene Tötung ist kein Mord, sondern nur Totschlag, wenn keines der Mordmerkmale des § 211 Abs. 2 StGB verwirklicht wird.[96] Damit lautet das Fazit, dass der Mord keine schwerere Rechtsgutsverletzung impliziert als der Totschlag.[97] Insbesondere spiegelt sich in den einzelnen Mordmerkmalen kein derartiges Plus. Die Mordmerkmale sind vom Gesetzgeber kraft seiner Regelungshoheit geschaffene Strafschärfungsgründe. Auf einen einheitlichen Leitgedanken lassen sie sich nicht zurückführen. Anderenfalls wäre auch § 212 Abs. 2 StGB nicht erklärlich. Alle Umstände, die einen besonders schweren Fall des Totschlags begründen, müssten von einem Gesetzgeber, der Art. 103 Abs. 2 GG als Handlungsmaxime anerkennt, in Mordmerkmale umgeformt werden.