Jörg Eisele - Handbuch des Strafrechts

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§ 221 Abs. 2 StGB normiert zwei Qualifikationen, die an sehr unterschiedliche Umstände anknüpfen: In der Alternative Nr. 1 ist es die Verletzung einer gesteigerten Fürsorgepflicht des Täters, die den Unrechtsgehalt der Tat erhöht. In der Alternative Nr. 2 bewirkt das Umschlagen der konkreten Gefährdung in eine effektive schwere Schädigung der Gesundheit eine Steigerung des Erfolgsunrechts. Bedenken mit Blick auf das Bestimmtheitsgebot (Art. 103 Abs. 2 GG) weckt die Fassung des § 221 Abs. 2 Nr. 1 StGB: Verbrechensstrafe trifft den Vater oder die Mutter, der/die die Aussetzung zum Nachteil des eigenen „Kindes“ begeht. Dass diese Eltern-Kind-Beziehung nicht auf leibliche Kinder beschränkt ist, sondern auch adoptierte Kinder umfasst, ergibt sich aus dem Gesetzeswortlaut mit hinreichender Klarheit.[301] Fraglich ist indessen, ob mit dem Merkmal „ Kind“ auch eine Altersgrenze verbunden ist. Die naheliegende Bezugnahme auf § 176 Abs. 1 StGB, wo als „Kind“ eine „Person unter vierzehn Jahren“ definiert wird, findet in der Literatur nur wenig Anklang. Eine einheitliche Eingrenzung des geschützten Personenkreises existiert nicht. Das Spektrum der Vorschläge ist breit und reicht von: „Das Alter des Kindes spielt keine Rolle“[302] über „Jugendliche im Sinne des § 1 Abs. 1 JGG“[303] bis zur Anlehnung an § 176 Abs. 1 StGB.[304] Da die elterliche Personensorgepflicht erst mit Volljährigkeit des Abkömmlings endet, spricht die ratio der Norm für Grenzziehung bei Vollendung des 18. Lebensjahres.[305] Dies müsste allerdings vom Gesetzgeber durch Einfügung des Wortes „minderjähriges“ klargestellt werden. In der jetzigen Fassung spricht der Wortlaut klar für die restriktivere Sichtweise und Übernahme der Legaldefinition des § 176 Abs. 1 StGB. Der Kreis der geschützten Personen der zweiten Alternative des § 221 Abs. 2 Nr. 1 StGB ist altersmäßig nicht begrenzbar.[306]

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§ 221 Abs. 2 Nr. 2 StGB normiert ein erfolgsqualifiziertesDelikt.[307] Da hinsichtlich des qualifizierenden Schädigungserfolges Fahrlässigkeit ausreicht (§ 18 StGB), handelt es sich dem materiellen Unrechtsgehalt nach um einen speziellen Fall der fahrlässigen Körperverletzung. Zwischen der zum Grundtatbestand gehörenden konkreten Gefährdung und der schweren Gesundheitsschädigung muss ein Gefahrverwirklichungszusammenhang bestehen. Da nur die schwere Gesundheitsschädigung „des Opfers“ relevant ist, kommen tatbegleitende Schäden, die z.B. Retter anlässlich der Bergung des Opfers erleiden,[308] erst bei der Strafzumessung zur Geltung. Auch wird die Möglichkeit eines (untauglichen) erfolgsqualifizierten Versuchs an einem vermeintlichen Opfer ausgeschlossen (dazu näher unten Rn. 68).

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Eine graduelle Steigerung des Erfolgsunrechts, das die Qualifikation des § 221 Abs. 2 Nr. 2 StGB trägt, bildet den Strafschärfungsgrund des § 221 Abs. 3 StGB. Auch dieser Tatbestand ist ein erfolgsqualifiziertesDelikt.[309] Der Tod der in hilflose Lage versetzten oder in hilfloser Lage im Stich gelassenen Person muss sich als Verwirklichung der konkreten Lebensgefahr darstellen, die der hilflosen Lage immanent war. In subjektiver Hinsicht genügt fahrlässige Verursachung des Todeserfolges, § 18 StGB.

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Die Gesamtsystematik der verschiedenen Grund- und Qualifikationstatbestände umfasst Allgemein- und Sonderdelikte. Jedermann kann als Täter die Tatbestände § 221 Abs. 1 Nr. 1, § 221 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 2 sowie § 221 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 3 StGB verwirklichen.[310] § 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB hingegen setzt eine Beschützergarantenstellung voraus und ist daher ein Sonderdelikt. Täter der Qualifikation gemäß § 221 Abs. 2 Nr. 1 StGB können nur Elternteile des Opfers sowie Erziehungs- und Betreuungspflichtige sein. Alle Merkmale, die den besonderen Täterstatus definieren, sind besondere persönliche Merkmale i.S.d. § 28 StGB. Wer als Anstifter oder Gehilfe an einer den § 221 Abs. 2 Nr. 1 StGB verwirklichenden Haupttat mitwirkt, ohne selbst die speziellen Tätervoraussetzungen zu erfüllen, ist nur aus § 221 Abs. 1 i.V.m. §§ 26, 27 StGB strafbar, § 28 Abs. 2 StGB.[311] Umgekehrt kann sich ein Vater oder eine Mutter aus § 221 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. §§ 26, 28 Abs. 2 StGB strafbar machen, indem er/sie das eigene Kind von einem fremden – nur den Grundtatbestand § 221 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfüllenden – Täter in eine hilflose Lage versetzen lässt.

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Straflos ist der Versuch der grundtatbestandsmäßigen Aussetzung.[312] Daraus folgt trotz vollständiger Erfüllung des objektiven Tatbestandes Straflosigkeit, wenn die Tat objektiv gerechtfertigt ist, der Täter die Erfüllung der objektiven Merkmale eines Rechtfertigungsgrundes aber nicht erkennt (z.B. Versetzung eines Angreifers durch eine objektiv erforderliche Verteidigung i.S.d. § 32 StGB in eine hilflose Lage[313]). Die Qualifikationen des § 221 Abs. 2 und Abs. 3 StGB sind Verbrechen i.S.d. § 12 Abs. 1 StGB. Gemäß § 23 Abs. 1 StGB folgt daraus die Versuchsstrafbarkeit. Unbestritten ist das in Bezug auf § 221 Abs. 2 Nr. 1 StGB.[314] Sehr kontrovers ist die Position der Strafrechtslehre zur Versuchsstrafbarkeit bei § 221 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 StGB. Grund des Streits ist die Straflosigkeit des Grunddeliktsversuchs. Nach h.M. kann die Verursachung einer schweren Folge durch den Versuch des Grunddelikts strafbar nur sein, wenn schon der grunddeliktische Versuch strafbar ist. Denn die schwere Folge müsse Voraussetzung für eine „schwerere Strafe“ sein. Dem Erfolg „schwere Gesundheitsschädigung“ (§ 221 Abs. 2 Nr. 2 StGB) und „Tod“ (§ 221 Abs. 3 StGB) wüchse hingegen strafbarkeitsbegründende Wirkung zu, wenn die Strafbarkeit des erfolgsqualifizierten Aussetzungsversuchs anerkannt würde. Das widerspräche § 18 StGB, wonach die schwere Folge eine „schwerere Strafe“ begründen müsse, was nur möglich sei, wenn schon das Grunddelikt strafbar ist.[315] Diese rechtlichen Konsequenzen lassen sich aus § 18 StGB aber nicht herleiten. Die Formel „Knüpft das Gesetz an eine besondere Folge der Tat eine schwerere Strafe“ hat lediglich gesetzestechnische Verweisungsfunktion und ist Ersatz für die Aufzählung der BT-Vorschriften, auf die § 18 StGB anwendbar sein soll: §§ 176b, 221 Abs. 3, 226 Abs. 1, 227, 235 Abs. 5 StGB usw. Die gesetzliche Festlegung, dass der Eintritt der schweren Folge nicht die Strafbarkeit eines per se straflosen Versuchs begründen dürfe, lässt sich dem § 18 StGB nicht entnehmen. Daher ist die Möglichkeit eines strafbaren Aussetzungsversuchs mit der schweren Folge des § 221 Abs. 2 Nr. 2 oder § 221 Abs. 3 StGB anzuerkennen.[316] Fraglich ist allerdings, ob der bloße Aussetzungsversuch Grundlage des erforderlichen Gefahrverwirklichungszusammenhangs sein kann. Das hängt davon ab, ob sich in der schweren Folge die Aussetzungserfolgsgefahr verwirklicht haben muss oder ob es reicht, wenn sich in der schweren Folge die Aussetzungshandlungsgefahr verwirklicht. Da die schwere Gesundheitsschädigung oder der Tod stets auf einem Kausalverlauf beruht, der das Durchgangsstadium der konkreten Gefahr der schweren Gesundheitsschädigung oder des Todes durchlaufen hat, reduziert sich das Problem auf Fälle, in denen die tatsächliche konkrete Gefahr nicht vom Vorsatz des Täters erfasst war. Hier stellt sich die Frage, ob der Anknüpfungspunkt für den Gefahrverwirklichungszusammenhang vorverlagert werden kann auf die Aussetzungshandlung. Dafür spricht vor allem die frühere Fassung des § 221 Abs. 3 StGB, in der ausdrücklich die „Handlung“ als Ursache von schwerer Körperverletzung oder Tod und zudem das Opfer als „ausgesetzte oder verlassene Person“ bezeichnet wurde. Dies trägt die Deutung, dass schon der Zustand des Ausgesetzt- oder Verlassenseins als relevante Quelle der schweren Folge anerkannt war und es auf den Zwischenerfolg der konkreten Gefährdung nicht ankam. Als strafbarer Aussetzungsversuch mit Todesfolge könnte demnach z.B. der Fall bewertet werden, dass das in hilfloser Lage verlassene, aber noch nicht konkret gefährdete Opfer in Panik durch den finsteren Wald irrt und dabei einen steilen Abhang hinabstürzt.