Rafael Domingo Oslé - ¿Qué es el Derecho global?

Volvemos a encontrar el ius gentium en Séneca 45y Tácito 46, pero también en los juristas del siglo II, Celso 47, Gayo 48, Cervidio Escévola 49, y en los de comienzos del siglo III, en Papiniano 50, Trifonino 51—asesores del emperador Septimio Severo— y en Ulpiano.

De todos ellos, merece detener someramente nuestra atención en dos textos de Gayo y Ulpiano, respectivamente, por el interés que tuvieron en el desarrollo posterior de la historia del concepto.

Gayo se refiere al ius gentium al comienzo de sus Institutiones (1.1.1), para contraponerlo, como Cicerón, al ius civile . Señala que pueblos civilizados, es decir, que se ordenan conforme a leyes y costumbres, se rigen en parte por su propio Derecho y en parte por un Derecho que es común de todos los hombres. El Derecho propio de la ciudad se llama Derecho civil; en cambio, el que la razón natural establece entre todos los hombres ( quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit ), se denomina Derecho de gentes, porque se observa uniformemente entre todos los pueblos. Así, la ratio naturalis determinaría en abstracto lo que es de Derecho de gentes, lo que potencialmente podría serlo, y la aplicación general efectiva inter omnes homines , lo hará en concreto 52. Ius gentium y ius naturale 53vendrían a ser sinónimos por cuanto ambos derivan de una ratio naturalis .

Pero la bipartición ciceroniana y gayana deviene en tripartición — ius civile , ius gentium y ius naturale — con Ulpiano 54. Según el jurista severiano, la razón de la tripartición es que el Derecho de gentes sería sólo común a los hombres, en tanto el Derecho natural se referiría, en general, también a los animales ( quod natura omnia animalia docuit 55). Se trataría de un Derecho moralmente superior ( morally superior ), en acertada expresión de Honoré 56, al propio del ius gentium , que quedaría reservado para aquello que es común a los hombres ( hoc solis hominibus inter se commune sit 57).

En efecto, la aplicación del ius civile en todo el Imperio Romano, muy particularmente a partir de la llamada Constitución Antoniniana, de 212, que extendió la ciudadanía romana a todos los habitantes del imperio, trajo como consecuencia que la distinción entre Derecho de gentes y Derecho civil fuera paulatinamente perdiendo importancia. Las costumbres comunes configuradoras del Derecho de gentes comenzaban a extraviarse en el libro de la historia, que, esta vez sí, había pasado página.

Con posterioridad a Ulpiano, se ocupa del ius gentium el jurista Aurelio Hermogeniano, en su liber primus iuris epitomarum 58: “por este Derecho de gentes se introdujeron las guerras, se dividieron los pueblos, se fundaron los reinos, se separaron los dominios, se delimitaron los campos, se construyeron edificios, se instituyeron las compraventas, los arrendamientos, las obligaciones, a excepción de aquellas que fueron introducidas por el Derecho civil”. Como bien observó el gran romanista austriaco Max Kaser, Hermogeniano ya no sabía qué hacer con el ius gentium 59.

La definición gayana de ius gentium y la posterior tripartición ulpianea fueron acogidas, en el siglo VI, por el emperador Justiniano tanto en sus Instituciones 60como en el Digesto 61, proyectándolas así por el Imperio Bizantino y la Europa Medieval tras el hallazgo del codex Florentinus .

Transmisor en Occidente del concepto gayano de ius gentium fue Isidoro de Sevilla (560-636). En sus conocidas Etymologiae , tras una relación heterogénea de instituciones propias del Derecho de gentes 62, afirma que éste se denomina así porque está vigente en casi todos los pueblos 63. Isidoro matiza la definición de Gayo 64añadiendo el adverbio “casi” ( fere ), con el fin de alejarse del concepto más originario de gens . Además, suprime la referencia al commercium . Esto supone, como acertadamente señala Álvaro d’Ors, “un paso decisivo para la formación del moderno concepto de Derecho de gentes como Derecho internacional público” 65.

La doctrina del ius gentium fue asumida plenamente por juristas (civilistas y canonistas) y teólogos medievales, aunque en un contexto radicalmente distinto, en el que el Derecho de gentes ocupa un lugar bastante secundario. Paradigma de la aplicación del Derecho de gentes en la Edad Media fue el Derecho del mar, utilizado, por ejemplo, en The High Court of Admiralty de Inglaterra, que resolvía conforme a un Derecho universal del mar basado en lex Rhodia y de las costumbres de Oléron 66.

Entre los civilistas encontramos interesantes referencias al ius gentium en la Glosa Ordinaria de Acursio. También en los Commentaria del gran Bártolo de Saxoferrato, quizás el jurista más importante del Medievo 67. He aquí dos botones de muestra. En la glosa “ex hoc bella” a Hermogeniano (D. 1.5.5), se advierte que el Derecho de gentes, si permite las guerras, puede inducir a lo injusto ( inducere iniquum ) 68. Por su parte, el gran Bártolo, en su comentario al texto gayano contenido en Digesto 1.1.9, indica que todo pueblo que tiene jurisdicción puede establecer su Derecho, pero que, pese a ello, el Derecho de gentes ha de ser igualmente observado por todos ( ab omni genere aequaliter custoditur 69).

Tanto en la tradición canonística como en la del common law , a las que luego nos referiremos, se habla también del Derecho de gentes en sus fuentes originarias. Así, en el ámbito del Derecho canónico, se refiere ya al ius gentium el mismo Decreto de Graciano 70. Apoyándose en Cicerón 71, el canonista Giovanni d’Andrea propuso un ius humanae societatis , de ámbito universal, que permitiese resolver los posibles conflictos entre la Cristiandad y los infieles 72. En la tradición del common law , Henry de Bracton, en su obra De Legibus et Consuetudinibus Angliae , estableció un puente de plata entre el Derecho inglés y el Derecho de gentes romano al recoger la definición ulpianea de D. 1.1.1.4 73, e incorporar este concepto al sistema anglosajón.

En el ámbito de la Teología cristiana medieval, brilla con luz propia santo Tomás de Aquino 74, discípulo y sucesor de san Alberto Magno, quien le diera las llaves del pensamiento aristotélico. Partiendo de la razón natural, el Aquinate supo combinar con maestría —particularmente en las cuestiones jurídicas— aristotelismo y agustinismo. Así, el Doctor Angélico identificó el Derecho de gentes con la ley natural, ya que sin él, advierte, no pueden convivir los hombres. De esta forma, santo Tomás confirmaba la antigua idea de unir inseparablemente, construyendo un muro inexpugnable, el concepto griego de naturaleza y el romano de ius gentium .

Por otro lado, a través de los Basílicos —compilación iniciada, en el siglo IX, por Basilio el Macedo, y publicada a instancias de León el Filósofo—, así como sus correspondientes escolios, de los siglos X a XII, el Derecho bizantino, recibió del Corpus Iuris el concepto de ius gentium 75.

La gran aportación de la Edad Media a la cultura jurídica fue la elaboración del llamado Derecho común ( ius commune ). Y a él se debieron los juristas medievales. Nos lo ha recordado recientemente H. Patrick Glenn, al inicio de su libro On Common Laws : “el concepto de Derecho común, con todas sus implicaciones de universalidad y particularidad, constituye una de las más destacadas construcciones intelectuales de las tradiciones jurídicas occidentales” 76.