Rafael Domingo Oslé - ¿Qué es el Derecho global?

La convicción de que la naturaleza ( physis ) trasciende la voluntad humana, limitando sus propias decisiones, fue la columna sobre la que se erigió la universalidad de ciertas normas ( nomos ) aplicables a todos los hombres, en todos los tiempos, por el solo hecho de pertenecer a la especie humana 25. Lo que inicialmente fueron términos contrapuestos — physis y nomos —, pasaron a ser con el tiempo términos complementarios del recto orden de la justicia. También de un Derecho consuetudinario helénico, del que tenemos noticias gracias al historiador Tucídides 26, en materia de prisioneros de guerra.

El pensamiento griego aporta, como pocos, un límite al voluntarismo, ya sea impuesto por la naturaleza, la costumbre, la razón, la ley, o la propia religión. Ha dado la vuelta al mundo la famosa tragedia (442 a.C.) de Sófocles, basada en el mito de Antígona, quien se negó a obedecer a Creonte, rey de Tebas, por cumplir con los imperativos de la religión: enterrar a su hermano Polinices, a quien el rey le había negado los honores fúnebres. Pero los ejemplos se podrían contar por centenas. En el fondo, la filosofía griega nos muestra un sustrato permanente sobre el cual pudo florecer el Derecho romano, cuyos principios todavía continúan informando los sistemas jurídicos más desarrollados de nuestro siglo.

Fue mérito de Marco Tulio Cicerón (106-43 a.C.), educado en el helenismo de la Stoa, aplicar este pensamiento griego a las relaciones internacionales utilizando, por vez primera, la expresión ius gentium . Superaba ésta, al menos conceptualmente como categoría de Derecho universal, el denominado ius fetiale , elaborado por el colegio sacerdotal de los feciales, a quien competían, entre otras funciones sacras, el seguimiento de los tratados internacionales, así como la celebración de los ritos que precedían a las declaraciones de guerra 27.

Con toda justicia, pues, puede atribuirse la paternidad del Derecho de gentes a este homo novus del ocaso republicano. No podemos olvidar, sin embargo, que, en sus Noctes Atticae 28, Aulo Gelio, ya en el siglo II d.C., recoge indirectamente —a través del testimonio de Tirón, liberto discípulo de Cicerón— el famoso discurso de Catón el Viejo al Senado en favor de los rodios en 169 a.C. Catón defendió que la intención de declarar la guerra a una comunidad no justifica ( bellum iustum ) una declaración de guerra por parte de ésta, aportando numerosos argumentos. El hecho de que en el párrafo 35 Gelio cite literalmente a Catón ha llevado a pensar que también podría ser de Catón la mención al Derecho de gentes del párrafo 45 ( quae non iure naturae aut iure gentium ). Tampoco hay que descartar que, habiendo sido Tirón discípulo de Cicerón, utilizara aquél la terminología de su maestro. Max Kaser concluye diciendo que la autoría de Tirón, y por tanto el modelo de Cicerón, no puede ser excluida sin más 29.

El pensamiento ciceroniano sobre el Derecho de gentes no está exento de confusionismo 30. Pero no ha de extrañarnos, pues las palabras necesitan ser empleadas durante un tiempo para depurarse conceptualmente. De lo contrario, no logran un puesto de honor en la historia, sino que quedan ocultas, como vocablos meramente circunstanciales y pasajeros.

Aun siendo los textos muy numerosos, Cicerón no define claramente en ninguno de ellos el ius gentium . El más significativo es De officiis 3.17.69, que rezuma totalmente el ideal humanitario estoico. Comienza el orador romano afirmando que, a causa de la depravación de los modos sociales, ciertas cosas no prohibidas por las costumbres, las leyes o el Derecho civil sí son, en cambio, sancionadas por la ley de la naturaleza. Tras referirse a una sociedad en sentido amplio que une a todos los hombres entre sí ( societas omnium inter omnes ), el rétor menciona las sociedades menores formadas por gentes , o aquellas constituidas en ciudades. Cicerón señala finalmente que los mayores quisieron tener dos Derechos: uno de gentes y otro civil; y que, aunque éste no se identifica con aquél, el Derecho de gentes también debe ser, él mismo, parte del Derecho civil 31: De hecho, las normas del Derecho de gentes fueron aplicadas no sólo por el pretor peregrino, sino también por el pretor urbano.

En este mismo libro tercero de su tratado sobre los deberes 32, aparece por segunda vez la expresión ius gentium , en relación con la regla —clásica por lo demás— de que no es lícito causar un daño a otro para obtener un beneficio. Cicerón considera el Derecho de gentes la materialización jurídica de la naturaleza ( natura, id est iure gentium ). Y es que para este gran ecléctico, el ius gentium oscilaba entre las dos grandes coordenadas de la justicia humana, establecidas por los filósofos griegos y acrisoladas por los juristas romanos: la natura y la fides . A la naturaleza deben seguir los hombres como a un gobernante; a la fides 33, como fundamento de la justicia misma 34.

Cicerón enuncia la conexión entre lex naturae y ius gentium en sus Tusculanae Disputationes , en el sentido de que lo aceptado por todas las gentes ha de ser tenido por ley natural 35. En su Oratio de Partitione 36, tras analizar las cosas comunes a la ley a la naturaleza —por influencia de la aequitas perteneciente a la religio —, Cicerón indica que lo más propio de la ley ( propria legis ), a diferencia de la naturaleza, es su carácter escrito. Pero que —y aquí sigue el modelo griego— existe además una ley no escrita, integrada por el ius gentium y los mores maiorum , que es también vinculante. Esta vigencia del Derecho no escrito —heredero del pensamiento griego— derivaría de un acuerdo tácito entre los hombres 37.

Aún vuelve Cicerón a hacer uso de este concepto en algunos de sus discursos. En De haruspicum responso (14.32), a propósito de la prohibición de usucapir cosas pertenecientes a los dioses inmortales; en Pro Roscio Amerino (49.143), al referirse a las bajas temperaturas como causa de suspensión de las guerras. También la emplea en su diálogo De re publica (1.2.2), a modo de pregunta retórica acerca de los deberes humanos: unde ius aut gentium aut hoc ipsum civile quod dicitur? ; o en su tratado De oratore (1.13.56), en una bella secuencia en que se refiere a los temas tratados en sus discursos.

Dos decenios más joven que Cicerón, Salustio emplea también la expresión ius gentium en su famosa narración de la Guerra de Roma contra Yugurta, rey de Numidia, escrita en torno al 40 a.C., cuatro años después del tratado ciceroniano De officiis . El historiador de Amiterno refiere que el pueblo romano obraría contra el bien y la justicia si prohibiese que los demás pueblos se acogieran al Derecho de gentes 38. Más adelante, a propósito de la detención de Bomilcar —amigo íntimo de Yugurta, y asesino, a instancias de éste, de su primo y rival Masiva—, Salustio señala que la persecución fue más en atención a la justicia que al Derecho de gentes: magis ex aequo et bono quam ex iure gentium 39.

Pero, sin lugar a dudas, es de Tito Livio de quien conservamos más testimonios. El patavino emplea en cuarenta ocasiones la expresión ius gentium para referirse, a veces con cierta imprecisión, a las relaciones entre Roma y los restantes pueblos del orbe a través de los legati , los foedera , etcétera. La prohibición de maltratar o matar a los embajadores 40, la posibilidad de abandono noxal del legado que se comporta hostilmente en el territorio donde realiza su misión 41, el cumplimiento de los foedera 42, la licitud de la defensa ante el ataque armado sin que mediase declaración previa de guerra 43, son para él materias típicas del Derecho de gentes 44.