Rafael Domingo Oslé - ¿Qué es el Derecho global?

Advertirá el lector la educación europea —pero no eurocéntrica— de quien escribe estas reflexiones. No pretendo olvidar las raíces de nuestra tradición jurídica ni tampoco inclinarme ante una irreflexiva arrogancia occidental. Pienso que sería un error metodológico crear ex nihilo un nuevo Derecho global, como si de una escultura se tratase. Hablamos, más bien, de enriquecer el mundo jurídico, exponiendo diversas opiniones, que, sin duda, vienen condicionadas por la experiencia personal y la tradición jurídica a la que pertenezco. Sostengo que es más viable construir un ius novum partiendo del suelo firme que nos ofrecen los sistemas legales más universales que haciendo tábula rasa, lo que es tanto como arruinar la fecunda hereditas iuris acumulada a lo largo de los siglos.

Se me podrá también reprochar, con motivo, mi formación académica y poco práctica. Pero creo que la ciencia del Derecho debe volar, como las águilas, con dos alas, ambas imprescindibles: la téorica y la experimental. Lo recordaba el gran internacionalista C. Wilfred Jenks, en su libro A New World of Law: “Hace falta una mezcla adecuada de erudición y sagacidad, de imparcialidad y experiencia” 13. En ese sano equilibrio entre lo teórico y lo práctico, entre la intuición y la ejecución, veo el auténtico desarrollo de la sociedad del conocimiento.

No quiero terminar estas líneas sin manifestar mi agradecimiento al Consejo General del Poder Judicial por haber galardonado este ensayo con el Premio Rafael Martínez Emperador, en su edición de 2007. A Ángel J. Gómez Montoro, rector de la Universidad de Navarra; Pablo Sánchez-Ostiz, decano de la Facultad de Derecho, y Antonio Garrigues Walker, presidente de la Fundación Garrigues, su aliento constante durante la redacción de estas páginas. Al Colegio de Registradores de España, la Fundación Garrigues y la Fundación Maiestas, la ayuda económica recibida para elaborar este ensayo. Y, por último, al personal de la Firestone Library de la Universidad de Princeton, de la Arthur W. Diamond Law Library de la Universidad Columbia de Nueva York y de la Biblioteca de Humanidades y Ciencias Sociales de la Universidad de Navarra, sus continuas y desinteresadas atenciones.

A cada época, su Derecho. Cuius tempora eius ius , podríamos decir con la lengua con que se construyó Europa. Y en cada momento histórico, el Derecho ha tenido su propia lengua, su propio idioma generador de conceptos: el latín, el alemán, el francés y el inglés, preferentemente 14.

El Derecho es vida, experiencia. Han dado la vuelta al mundo las palabras con que el juez Oliver Wendell Holmes inicia su conocida obra The Common Law: “The life of the law has not been logic: it has been experience” 15. En la medida en que se presentan condiciones sociológicas distintas, se hacen necesarias nuevas formas de organización jurídico-política, nuevas leyes, nueva jurisprudencia y nuevos mecanismos de resolución de conflictos. También, por supuesto, nuevas ideas, nuevos conceptos y nuevos paradigmas.

La polis helénica y el imperio macedónico, la república y el posterior imperio romano, la Res publica Christiana medieval y el auge de los Estados-nación responden a espacios y tiempos históricos distintos en esencia y praxis. Algo similar se puede decir de las formas de organización y resolución de controversias en el ámbito del Derecho islámico, chino, japonés o hindú 16. La estructura política de estos sistemas de gobierno y su cosmovisión cultural determinaron su propia concepción del Derecho. Pese a ello, todas estas etapas en el desarrollo jurídico de la humanidad cuentan con un hilo conductor: la existencia de relaciones de justicia entre personas o grupos de personas, que necesitan unas reglas de juego para solventar sus posibles litigios. La misma etimología de la palabra justicia parece confirmar este ethos jurídico dirimente: ius stitium , esto es, el cese del ius . En este sentido, la paz es fruto de la justicia ( opus iustitiae pax 17).

Los diversos ropajes que han revestido al Derecho a lo largo de la historia —en cuanto mediador de las relaciones intergrupales— denotan los distintos estadios de la ciencia jurídica, que tuvo un desarrollo muy particular en el crepúsculo de la República romana y en los albores del Principado. El Derecho natural griego —posteriormente desarrollado por los juristas romanos y el pensamiento cristiano—, el ius gentium romano, fuente de inspiración en las relaciones internacionales, el ius commune medieval, las siyar islámica, las variantes vernáculas de la modernidad como la alemana Völkerrecht , la francesa droit des gens o la inglesa Law of Nations , ya en el siglo XVI; el ius universale , el International Law y el Derecho interestatal ( Staatenrecht ) de la Ilustración racionalista, o las más recientes denominaciones Derecho transnacional, Derecho común de la humanidad, Derechos humanos o Derecho de los pueblos, ponen de manifiesto los esfuerzos intelectuales dirigidos a configurar un orden intercomunitario más justo.

Pero que cada época se identifique con su Derecho no significa que no haya puntos comunes entre los distintos sistemas jurídicos, claves de comprensión conjunta, problemas constantes y soluciones duraderas, que se han ido sucediendo entre los tiempos. Esta permanencia es lo que da valor y sentido a estas reflexiones históricas, que nos muestran que, aunque la época pese mucho, hasta configurar un nuevo Derecho, el hombre sigue siendo el mismo con independencia del momento histórico que le corresponda vivir. Quizá ésta sea la gran aportación de la filosofía griega al Derecho: haber dado una respuesta adecuada al problema de la tensión existente entre lo cambiante y lo permanente buscando un punto de equilibrio que permite progresar sin olvidarse del pasado, construir sin derribar lo edificado.

Aunque presente en todas las civilizaciones, y muy particularmente en Israel —como expresión de la Alianza del Sinaí 18— fue la concepción griega de la justicia la que abrió en verdad las puertas al Derecho de gentes, ya de elaboración romana, como en seguida veremos.

En Grecia, la Justicia fue personificada en la diosa Dike, hija de Zeus y su segunda esposa Themis, y hermana de Eunomia e Irene. De ella nos habla ya Hesíodo en el siglo VIII a.C. 19. Frente a su madre Themis, que en los poemas homéricos expresa el mandato divino que ha de seguirse, la Dike de Hesíodo persigue la injusticia terrena sancionando al infractor e imponiendo la igualdad sinalagmática, la correlación exigida entre conductas.

Esta idea de justicia como igualdad fue llevada por los pitagóricos al plano de la aritmética y simbolizada en los números cuatro y nueve, como resultado de multiplicar un número par y uno impar por sí mismos. Se ponía de manifiesto así la relación de igualdad portadora de la justicia, la equiparación de comportamientos, la compensación de prestaciones, la correlación entre infracción y castigo. La idea de armonía y proporcionalidad.

A la diosa Dike atribuyó Platón 20el estado de virginidad mostrando así su carácter incorruptible 21. Fundamental en este punto es la antítesis referida por Aristóteles, en el libro quinto de su Ética a Nicómaco 22, entre justicia natural ( dikaion phisikon ) y justicia positiva o convencional ( dikaion nomikon ). Esta misma reflexión la hallamos de nuevo en su Retórica 23, pero, en realidad, se encuentra con anterioridad en el pensamiento de Alcibíades, cuyo diálogo con su tío Pericles nos ha sido legado en las Memorabilia de Jenofonte. También en ellas 24, el historiador griego recoge el pensamiento socrático que sostiene que la justicia se equipara a la ley, pero que ésta ha de comprender tanto las leyes escritas, aprobadas por los ciudadanos, como las no escritas, que provienen de un legislador suprahumano.