Rafael Domingo Oslé - ¿Qué es el Derecho global?

Para seguir con la metáfora solar, de la misma manera que existen diversas intensidades en el campo gravitatorio, en razón de la aceleración, deben también coexistir diferentes jurisdicciones, principalmente en razón de la materia. La urgencia de una jurisdicción penal global que combata el terrorismo internacional no es comparable a la necesidad de armonizar los ordenamientos del orbe en cuestiones registrales, por importantes que éstas sean, o que aprobar una normativa común para la ejecución de laudos arbitrales.

El Derecho global nace, pues, con vocación cosmopolita, pero ello no implica que lo sea efectivamente desde el primer momento de su vida. El ius necesita de la fuerza, de la coacción, para imponerse. Y ésta, al cabo, es más política que jurídica. Si no hay una voluntad, al menos implícita, de orden, los juristas no podemos regular la sociedad conforme a Derecho. Esto es lo que explica que el Derecho, tantas veces, haya quedado sometido a la ciencia de la polis , y sea condicionado por ella. El Derecho es un freno a la injusticia, pero sólo puede hacerse valer con el libre sometimiento de la comunidad política, y muy particularmente, con el de sus gobernantes. Aquí radica su grandeza y también su miseria. Su función controladora y su posición subsidiaria. Su vocación totalizadora y su praxis sometida. Si se me permite el símil futbolístico, diré que el Derecho tiene más vocación de portero, de guardameta, que de delantero centro, porque cumple su misión protegiendo, custodiando, amparando a la sociedad y a las personas más que señalando el rumbo del gol de la historia.

No supone el Derecho global una ruptura con la tradición jurídica anterior, y menos todavía una revolución. De la misma manera que el Derecho de gentes convivió con el Derecho internacional durante un largo período de tiempo, el Derecho global ha de unir sus esfuerzos a los del Derecho internacional, con el que, por el momento, ha de compaginarse. “El Derecho cosmopolita puede complementar, pero no reemplazar al Derecho internacional público basado en la soberanía”, afirma Jean L. Cohen 8. Pero no se trata, como pretende este autor, de un Derecho internacional actualizado o de un maquillaje superficial ( an updated international law ), sino más bien de la superación de la idea misma del Derecho internacional por la circunstancia sobrevenida de la globalización. Derecho internacional y Derecho global son dos especies diferentes de un mismo género. La primera está llamada a la extinción, o, al menos, a su total transformación; la segunda, a su desarrollo y evolución.

Esta idea de convivencia de Derechos está presente en la historia de Occidente y ha sido de gran utilidad para el desarrollo de los ordenamientos jurídicos. En el Derecho romano, el Derecho pretorio convivió con el ius civile hasta que, en época tardoclásica, se constituyó un ius novum superador de ambos, fundado básicamente en los rescriptos y en las orationes Principis . Algo parecido sucedió siglos después, ya en la Edad Media, con el common law , que permitió una jurisdicción paralela de equity , del todo independiente a partir del siglo XV. Esta dualidad jurisdiccional, cada vez menos influyente, pasó al Derecho angloamericano, y todavía se conserva, aunque con muy poco peso específico, en el conjunto de la tradición del common law , por ejemplo, en el Estado de Delaware.

El nuevo orden jurídico mundial debe ser, sobre todo y ante todo, un Derecho jurisdiccional, no interestatal, consensual, no burocrático, ni positivo u oficial, más propuesto que impuesto, basado más en el mutuo acuerdo que en leyes y códigos, y ha de ser protagonizado por una sociedad civil protegida por instituciones globales, y no por entes estatales jerárquicos y tecnocráticos. Desde esta perspectiva, el sistema del commom law —por su mayor proximidad a lo cotidiano y por su propia metodología y sistema de fuentes— es más apto para la globalización que el civil law europeo; de ahí que el common law campee a sus anchas en el mundo de los negocios internacionales y de los arbitrajes transnacionales. Para el nuevo Derecho global, lo público vendría a identificarse más con lo social que con lo estatal, a diferencia de lo que sucede en el marco europeo y latinoamericano 9.

Este libro consta de dos partes del todo diferenciadas, pero que forman sin duda una unidad. En la primera parte, de marcado carácter histórico, abordo la continuidad conceptual de la idea de Derecho de gentes en tanto fuente del Derecho global, así como su relación con el ius commune , al que nunca hemos de perder de vista en toda la exposición: ius commune latet, ius gentium patet .

Fue Cicerón quien primero empleó esta expresión de “Derecho de gentes”, que luego sería asumida por los juristas romanos, los teólogos y canonistas medievales, los humanistas renacentistas y los ilustrados racionalistas, que terminarían convirtiéndolo en un Derecho interestatal en sentido estricto. Lugar central ocupan Bentham y Kant, inventores, respectivamente, de los conceptos de International Law y Weltbürgerrecht , de gran importancia para la consolidación del Derecho internacional. También se analizan algunos de los nuevos intentos de conceptualización del Derecho internacional, como son los de Philip C. Jessup (1897-1986), C. Wilfred Jenks (1909-1973), John Rawls (1921-2002) y Álvaro d’Ors (1915-2004). Podría haber elegido a otros autores 10, pero éstos son, en mi opinión, quienes mejor abordan, desde perspectivas bastante distintas, esta vexata quaestio .

En la segunda parte reflexiono propiamente sobre el nuevo Derecho global a la luz de la crisis del Derecho internacional, ocasionada por la crisis de los conceptos de Estado y soberanía. Señalo en ella cuál ha de ser la estructura jurídica del nuevo Derecho global, así como sus principios informadores. En esta parte, mis interlocutores principales son Kelsen y Hart, cuyas aportaciones a la ciencia jurídica han dejado en mí una huella indeleble, a pesar de mis profundas desavenencias con sendos juristas.

Con esta propuesta jurídica global sólo pretendo promover un diálogo intelectual, abierto, de carácter intercultural y netamente académico, que sirva de punto de partida para el desarrollo posterior de esta nueva disciplina jurídica. Estos principios no tienen nada que ver con ese peligroso y disolvente cosmopolitismo que pretende acabar con las identidades nacionales, o con el maquiavelismo internacionalista sucesor del marxismo más radical. Los pueblos no desaparecerán, no deben desaparecer, como por arte de magia. Los principios del nuevo Derecho global no son el instrumento cierto de afanes de gobierno mundial. Estamos ante un escenario distinto. El Derecho global no puede convertirse en el instrumento para aquellos que buscan uniformar, homogeneizar, el mundo como medio para controlarlo. Su función es más bien la de ordenar un sistema tal que permita que los problemas que afectan a la humanidad sean resueltos entre todos.

Nada más ajeno a mi intención que construir una teoría del Derecho global, normativa y conceptual, como exigiría Dworkin 11. Pretendo, eso sí, dar los primeros pasos marcando las pautas configuradoras de esta nueva realidad naciente que es el Derecho global. La norma viene tras la vida: ius ex facto oritur , se puede afirmar con expresión medieval 12. También la teorización, al menos la que pretende ser constructiva e interpretativa al mismo tiempo.

En efecto, al Derecho le sucede lo que a las lenguas. Surgen y se van haciendo poco a poco hasta el punto de que resulta difícil constatar la fecha de nacimiento, de separación del tronco común. El Derecho global se está separando —creando un ordo nuevo— del Derecho internacional como se separaron el castellano del latín, el inglés del anglonormando o más recientemente el American English del inglés británico.