Congreso Internacional de Derecho Procesal

Priest, G., y Klein, B. (1983). The selection of disputes for litigation. J. Legal Studies , 13 , 1, 2.

Omar A. Benabentos *

1. LA INVALIDEZ DEL PARADIGMA PUBLICISTA EN TORNO A LA INCUMBENCIA DE PROBAR OFICIOSAMENTE EN LOS PROCESOS CIVILES Y LA VALIDEZ DE LA PROPUESTA GARANTISTA, DOCTRINARIA Y NORMATIVA: LA PROHIBICIÓN DE LAS PRUEBAS DE OFICIO

El examen y la crítica de las incumbencias probatorias del órgano jurisdiccional y el de las partes en los sistemas de procesamiento no penales latinoamericanos debería inscribirse en un marco temático más amplio, para poder exponer —sin recortes— el papel que se debe asignar al juzgador a la hora de procesar y sentenciar la causa y las cargas atribuidas a las partes a lo largo del litigio.

Pero los límites propios de la ponencia llevan a centrarme en el tema asignado por los organizadores del Congreso Internacional de Derecho Procesal: las incumbencias probatorias del juez y las partes en los sistemas de procesamiento latinoamericanos y en el proyecto del código modelo para los procesos no penales del Instituto Panamericano de Derecho Procesal.

El abordaje del tema se realiza desde la postura iusfilosófica garantista y se abona con el diseño normativo —del mismo cuño—que exhibe el Proyecto del Código Modelo para los Procesos no Penales en Latinoamérica, impulsado por el Instituto Panamericano de Derecho Procesal.

Anticipo que, quizás, es en este tema en particular —el de las incumbencias probatorias de los sujetos procesales— donde se hace más notoria la profunda división que exhiben las dos corrientes dogmáticas y filosóficas (publicismo y garantismo) que enfrentan, desde hace décadas, a la comunidad de procesalistas en la región.

Publicistas y garantistas se encuentran enfrascados —ideológicamente— en propuestas antinómicas. Cada una de las corrientes tiene una postura asumida sobre el modo de procesar, probar, sentenciar y, en especial, en las atribuciones probatorias que se confiere a las partes y a la jurisdicción en los procesos no penales en Latinoamérica.

El debate también se ha derramado hacia el plano normativo, al irrumpir en escena el Proyecto de Código Procesal Modelo para la Justicia no Penal de Latinoamérica. El proyecto es de neto corte acusatorio/dispositivo/adversarial y garantista. Se ha tomado un rumbo muy caro a nuestro ideario: potenciar las facultades probatorias de las partes en el proceso y suprimir los poderes oficiosos del órgano jurisdiccional .

Esta era una incursión legislativa que la corriente garantista “debía” a la comunidad científica, a los legisladores de turno y, fundamentalmente, a los sufridos justiciables que llevan décadas de soportar sistemas de procesamiento publicistas, incompatibles con el diseño de las constituciones liberales que imaginaron a un juez remitido a su función esencial: la de fallar el conflicto de intereses jurídico puesto a su conocimiento.

Nuestra propuesta ideológica/normativa está encaminada a alinear los procesos no penales de la región con el modelo normativo acusatorio diseñado para los procesos penales, que se ganó su bien merecida “carta de ciudadanía”, en especial en el último tercio del siglo XX, terminando su consolidación en el siglo XXI. Hoy en día, el modelo de proceso inquisitivo para los conflictos penales puede ser considerado como una “pieza de museo”, dedicando un rincón especial de ese archivo a la figura del juez probando oficiosamente y fallando con base en las propias pruebas aportadas a la causa.

Los códigos procesales penales modernos (adversariales) fueron el fruto de doctrinantes y legisladores que asumieron el desafío de la hora en el tiempo oportuno.

Por nuestra parte, si bien con cierta tardanza, entendemos que la deuda ha quedado bien saldada. La visión de una propuesta común para los procesos penales y no penales en la región supondrá un freno a la esquizofrenia doctrinaria y legislativa de sostener procesos de corte acusatorio y adversarial para el ámbito penal, en donde el juez queda remitido a su deber de fallar con base en las respectivas teorías del caso expuestas por la acusación y la defensa, y también, sujetarse a las pruebas que ellas aportan.

Como contrapartida, en el proceso civil, ese juez es la expresión del más rancio sistema inquisitivo, autorizándolo a que esboce su propia teoría del caso y ofrezca y produzca prueba propia para avalar su tesis.

Frente este desmadre, somos conscientes de la dura batalla que debemos dar. Es que en el pensamiento procesal publicista —antes de la irrupción de la corriente iusfilosófica garantista/dispositiva, aun frente al cambio de escenario en los procesos penales modernos y la nueva propuesta normativa de la que venimos damos cuenta— no disparó nuevas inquietudes ni los llevó a repensar la cuestión de las incumbencias probatorias en el ámbito del proceso civil. Es más, diría que están renovando su apuesta, proponiendo reformar los códigos procesales civiles para dotar aun de mayores poderes para los jueces y nuevos retaceos al protagonismo de los litigantes. En suma, quienes se aglutinan en torno a la concepción publicita del proceso civil no vislumbraban —y no vislumbran— la posibilidad de manejar otras alternativas diferentes de la actividad estelar y protagónica que —en materia probatoria— habían adjudicado y adjudican a los jueces civiles.

Así, “ficcionalmente” (porque si no se debate, y como los publicistas son reacios al debate científico, no puede hablarse de “consenso”), una buena parte de la comunidad científica está convencida de que ya se ha arribado a una suerte de acuerdo o paradigma ideológico, y su ideario es el reinante y se ve reflejado en todos los ordenamientos procesales civiles (publicistas) de América Latina.

En buena cuenta, para los publicistas no debería discutirse la bondad de la tesis del juez, probando oficiosamente, al lado de las partes, e incluso superando la propia actividad de confirmación que estas pueden desplegar en el proceso.

Mal que les pese a los publicistas, desde ya anticipo que ese paradigma consensuado que imaginan nunca alcanzó ese estatus. Es más, comenzó a sufrir fuertes embates no solo en Latinoamérica, ya que otro tanto aconteció en Europa. En efecto, se comenzó a gestar en el viejo continente una ideología y normativa francamente opuesta al juez que prueba oficiosamente y luego sentencia con base en las pruebas que él mismo colectó.

Las enseñanzas de Luigi Ferrajoli empezaron a forjar un nuevo camino en el pensamiento procesal moderno. Su monumental obra Derecho y razón (1995) elevó las ideas garantistas a un plano superlativo y estas concepciones se derramaron fuera de Italia. Un duro golpe al pretendido “unicato” publicista fue el propinado con la sanción de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española del año 2001. El nuevo código procesal civil limitó —hasta casi anular— las posibilidades que los jueces españoles dictaran medidas oficiosas de “mejor proveer” o de “mejor sentenciar”, para suplir la negligencia en la que pudieron caer las partes en el incumplimiento de sus cargas probatorias.

Así que no existe ese consenso doctrinario y normativo que imaginan los publicistas. Es sintomática la reacción de la dogmática publicista frente a este giro de ciento ochenta grados dado por el procesalismo español; su “respuesta” fue encerrarse en la negación y omitir o rehuir al planteamiento de un debate serio sobre la normativa procesal española y el profundo cambio de paradigmas que implicó, “como si nada hubiera acontecido”, siguieron encerrados en la cápsula de su propia tesis, sosteniendo las exigencias de imponerle el poder-deber al juez civil para probar oficiosamente —en busca de la verdad histórica— y para acceder a la “plena justicia” en el caso concreto. Es el mal fruto de la inserción de interés público, y de un interés superior del Estado al de las propias partes en los procesos civiles de hoy en día.