José María Fernández Seijo - Ley de Secretos Empresariales

11) La nueva normativa sirve también para proteger los secretos empresariales en el marco de procedimientos judiciales, lo que determina que las nuevas disposiciones legales regulen un marco estable de garantía de confidencialidad en esos procedimientos. Por esta razón, es necesario establecer, sin perjuicio de las medidas de salvaguarda oportunas que garanticen el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial, requisitos específicos destinados a proteger la confidencialidad del secreto comercial controvertido durante el proceso judicial iniciado para su defensa. Dicha protección debe mantenerse en vigor después de que haya concluido el proceso judicial y en tanto que la información constitutiva del secreto comercial no haya pasado a ser de dominio público.

12) Entre dichos requisitos debe incluirse, como mínimo, la posibilidad de restringir el círculo de personas con derecho a acceder a las pruebas o a las vistas, teniendo en cuenta que todas esas personas deben quedar sujetas a los requisitos de confidencialidad que se establecen en la norma, y publicar únicamente los elementos no confidenciales de las resoluciones judiciales.

13) Para que el sistema sea eficaz es necesario que se habiliten mecanismos de tutela cautelar.

La Ley española tiene una exposición de motivos menos extensa que la Directiva, pese a ello, conviene destacar que el legislador busca esa conexión entre el derecho y la realidad empresarial, advirtiendo que «Las organizaciones valoran sus secretos empresariales tanto como los derechos de propiedad industrial e intelectual y utilizan la confidencialidad como una herramienta de gestión de la competitividad empresarial, de transferencia de conocimiento público-privada y de la innovación en investigación, con el objetivo de proteger información que abarca no solo conocimientos técnicos o científicos, sino también datos empresariales relativos a clientes y proveedores, planes comerciales y estudios o estrategias de mercado».

Capítulo II

Cuestiones materiales.

Concepto de secreto empresarial y sus derivadas.

1.Concepto de secreto empresarial.

Ya se ha indicado que la Directiva comunitaria determina que el concepto de secreto empresarial sea un concepto autónomo, propio de toda la Unión Europea, sin que sea posible que en el espacio común europeo los Estados puedan modular el alcance y protección de los secretos.

El artículo 1 de la Ley establece el concepto de secreto empresarial:

«A efectos de esta ley, se considera secreto empresarial cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones:

a) Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas;

b) tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto, y

c) haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto».

Este artículo primero no es sino una reproducción casi literal del artículo 2.1 de la Directiva, con dos matices:

1) la Directiva hace referencia a secretos comerciales, mientras que la normativa española hace referencia a secretos empresariales. La distinción no debería ser trascendente ya que la propia Directiva establece que secreto comercial y secreto empresarial a los efectos del Derecho Comunitario deben considerarse sinónimos. La Directiva hace referencia a «la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas».

Por lo tanto, el concepto de secreto empresarial o comercial no se refiere sólo a las informaciones que se refieren a la relación del empresario con sus proveedores y clientes, sino también a informaciones que afectan a su proceso industrial y a su gestión financiera.

2) En la Directiva cuando se habla de las medidas razonables para mantener la información en secreto, se establece que esa razonabilidad debe ponerse en relación con las circunstancias del caso. El legislador español se queda en la razonabilidad de las medidas de salvaguardia, sin hacer mención expresa a la proporcionalidad. Mención que sí aparece en la Exposición de Motivos del texto español, en la que sí se reproduce literalmente el artículo 2 de la Directiva.

En la Exposición de Motivos se incorpora una fórmula negativa para identificar aquella información que no tendrá la consideración de secreto: «Por consiguiente, esta definición de secreto empresarial no abarca la información de escasa importancia, como tampoco la experiencia y las competencias adquiridas por los trabajadores durante el normal transcurso de su carrera profesional ni la información que es de conocimiento general o fácilmente accesible en los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión», en los mismos términos en los que aparece referenciada en el inciso final del ordinal 14 de la Exposición de Motivos de la Directiva.

Los elementos que componen el concepto «secreto empresarial» son:

1º) Se trata de elementos que conforman el conocimiento de la compañía, lo que los anglosajones denominan «know how», que es el término con el que habitualmente la doctrina hace referencia a ese conjunto de conocimientos que dan valor a una empresa y que permite distinguirla en el mercado de otras afines.

2º) Esos elementos de conocimiento conforman la información más sensible de la compañía. Al tratarse de información y de conocimiento hay que entender que son elementos que están depositados en soportes estables. Tradicionalmente ese soporte era el papel, pero en la era de la información el soporte de transforma y pasa a formar parte de redes informáticas y terminales de ordenador; pero nada excluye la posible utilización de otros soportes como pueden ser presentaciones audiovisuales. El único requisito es que permitan tener depositado y custodiada la información de modo estable.

Al tratarse de información sensible y valiosa para la compañía se abren dos planos:

En el plano interno de la compañía, no es generalmente conocido por las personas que normalmente han de utilizar este tipo de información o conocimiento. Es decir, el titular de los secretos restringe, en ese ámbito interno, la difusión de esa información sensible.

En el plano externo de la compañía, no debe estar al alcance de terceros, competidores o clientes.

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 15ª, de 21 de febrero de 2019 (ECLI:ES:APB:2019:1387) se fija un concepto básico de secreto: «La información es secreta cuando los terceros y, en particular, los terceros interesados en disponer de ella, no tienen conocimiento en general de la misma»

3º) La Ley no define si el secreto lo constituye únicamente un elemento o elementos concretos, de hecho habla de un conjunto de elementos reunido o configurado. Lo que sí que exige es que los elementos en cuestión precisen sus componentes. El secreto no puede construirse sobre aspectos imprecisos, vagos o generales, sino sobre elementos que el empresario debe identificar con precisión.

4º) Esos elementos que se pretende proteger pueden pertenecer a distintos ámbitos de la actividad interna o externa de la empresa. La Ley define estas áreas: tecnológica, científica, industrial, comercial, organizativa o financiera.

5º) Los secretos en cuestión han de tener un valor, es decir, un reflejo económico que puede ser real, es decir, el empresario puede cuantificar lo que suponen esos elementos; o puede ser potencial, lo que significa que se protegen empresas que están iniciando su andadura económica. En todo caso el titular de los secretos ha de ser capaz de identificar ese valor económico real o presunto.