José María Fernández Seijo - Ley de Secretos Empresariales

Pese a la trascendencia que tiene la protección de secretos en el ámbito empresarial, lo cierto es que, hasta la fecha, ni existía un concepto de secreto empresarial en una norma jurídico/mercantil de carácter nacional, ni había un cuerpo normativo que, de modo específico e integral protegiera este tipo de secretos. Se podían encontrar algunas disposiciones dispersas en el ámbito societario vinculadas al deber de lealtad del administrador de una sociedad (artículo 228 de la Ley de Sociedades de Capital) y, principalmente, el artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal, que no daba un concepto de secreto empresarial aunque consideraba desleal la violación de secretos. La redacción originaria del citado artículo era la siguiente:

«1. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de alguna de las conductas previstas en el apartado siguiente o en el artículo 14.

2. Tendrán asimismo la consideración de desleal la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimiento análogo.

3. La persecución de las violaciones de secretos contempladas en los apartados anteriores no precisa de la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 2. No obstante, será preciso que la violación haya sido efectuada con ánimo de obtener provecho, propio o de un tercero, o de perjudicar al titular del secreto.»

En la práctica judicial se había acudido a disposiciones de derecho internacional para establecer un concepto objetivo de secreto empresarial, concretamente, el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio recogidos en Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, firmado en Marrakech, Marruecos, el 15 de abril de 1994. Estos acuerdos se identifican normalmente como acuerdos ADPIC (TRIPS en inglés).

El artículo 39 de dichos acuerdos, bajo el epígrafe “Protección de la Información no Divulgada”, fija una primera aproximación al concepto de secreto empresarial:

« Artículo 39

1. Al garantizar una protección eficaz contra la competencia desleal, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 Bis del Convenio de París (1967), los Miembros protegerán la información no divulgada de conformidad con el párrafo 2, y los datos que se hayan sometido a los gobiernos o a organismos oficiales, de conformidad con el párrafo 3.

2. Las personas físicas y jurídicas tendrán la posibilidad de impedir que la información que esté legítimamente bajo su control se divulgue a terceros o sea adquirida o utilizada por terceros sin su consentimiento de manera contraria a los usos comerciales honestos, en la medida en que dicha información:

a) sea secreta en el sentido de que no sea, como cuerpo o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; y

b) tenga un valor comercial por ser secreta; y

c) haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla.

3. Los Miembros, cuando exijan, como condición para aprobar la comercialización de productos farmacéuticos o de productos químicos agrícolas que utilizan nuevas entidades químicas, la presentación de datos de pruebas u otros no divulgados cuya elaboración suponga un esfuerzo considerable, protegerán esos datos contra todo uso comercial desleal. Además, los Miembros protegerán esos datos contra toda divulgación, excepto cuando sea necesario para proteger al público, o salvo que se adopten medidas para garantizar la protección de los datos contra todo uso comercial desleal.»

Este concepto de secreto empresarial se incorpora a algunas resoluciones de audiencias provinciales, siendo la primera resolución el Auto de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de abril de 2000 (ECLI:ES:APB:2000:791A). EL Tribunal Supremo acoge la aplicación del artículo 39 de los acuerdos ADPIC para definir el secreto empresarial en la Sentencia de 4 de enero de 2012 (ECLI:ES:TS:2012:247).

Este criterio jurisprudencial, finalmente consolidado, determina que no baste invocar de modo genérico el carácter secreto de una información, es necesario acreditar que la misma cumple con los requisitos materiales (o de contenido de la información) y formales (de medidas adoptadas para su protección) previstos en el artículo 39 de los mencionados acuerdos.

Por lo tanto, el cauce normal de protección de los derechos empresariales en el ámbito civil o mercantil se canalizaba a través de la Ley de Competencia Desleal (3/1991, de 10 de enero), que habilitaba el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32 de la norma para aquellos comportamientos que pudieran reputarse desleales por infracción del artículo 13.

En el ámbito penal también se establecía un sistema de protección de los secretos empresariales ante aquellas infracciones que pudieran reputarse más graves, aunque el Código Penal no da un concepto de secreto. Hay un bloque normativo de protección de secretos vinculado a los delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio (artículo 197 a 201) y un segundo bloque normativo referido a los delitos relativos al mercado y a los consumidores (artículos 278 y 279 que se refieren expresamente a secretos empresariales o de empresa).

La Sala II del Tribunal Supremo también ha aceptado el concepto de secreto empresarial que facilita el ADPIC, así en la STS de 20 de diciembre de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:4422), se indica: «A falta de un concepto legal de secreto empresarial que nos permita deslindar en cada caso si concurre o no el referido tipo, también podemos acudir al artículo 39 del ADPIC (ratificado por España el 30 de Diciembre de 1994 y publicando en el BOE de fecha 24 de Enero de 1995), según el cual la información debe reunir los siguientes caracteres: a) Que sea secreta, en cuanto no sea conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información. b) Que tenga un valor comercial o competitivo por ser secreta. c) Que haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias concurrentes, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla.»

En la medida en la que la protección del secreto empresarial es una cuestión que afecta al normal funcionamiento del mercado, era razonable que hubiera una preocupación global respecto de las medidas de protección del secreto. Los acuerdos de la Organización Mundial del Comercio son un ejemplo claro de esta preocupación transnacional.

En el ámbito de la Unión Europea, en distintas directivas y reglamentos comunitarios se ha hecho referencia a que el derecho a la protección de los secretos comerciales es un principio general del Derecho de la Unión (véase las sentencias de 24 de junio de 1986, AKZO Chemie y AKZO Chemie UK/Comisión (53/85, EU:C:1986:256), apartado 28; de 19 de mayo de 1994, SEP/Comisión (C-36/92 P, EU:C:1994:205), apartado 37; de 14 de febrero de 2008, Varec (C-450/06, EU:C:2008:91), apartado 49, así como de 29 de marzo de 2012, Interseroh Scrap and Metals Trading (C-1/11, EU:C:2012:194), apartado 43), sobre todo en materia de protección de la libre competencia. Pero no ha sido objeto de armonización hasta que no se ha aprobado la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas (DO 2016, L 157, p. 1).