José María Fernández Seijo - Ley de Secretos Empresariales

Esta Directiva de la UE es la que da lugar a la Ley española 1/2019, de 20 de febrero, por la que se traspone dicha norma europea. El plazo de transposición de la Directiva vencía el 9 de junio de 2018, España se demoró más de 8 meses, pero no se llegó a abrir ningún expediente sancionatorio.

Antes de entrar a analizar los principios y objetivos de la Directiva, es importante destacar que la misma nace como un complemento normativo a al régimen general de protección de la innovación empresarial y el emprendimiento, que se fija como uno de los grandes retos de la Unión Europea para este nuevo milenio. El empresario puede proteger elementos de valor de su compañía por medio de derechos de propiedad industrial (patentes, marcas, diseño industrial, nombres de dominio, nombres comerciales) que no necesitan ser protegidos como secreto porque el legislador comunitario y nacional le dan ya instrumentos fuertes de protección por medio de normas específicas.

La Directiva busca trasladar al ámbito de los secretos alguno de los mecanismos procesales que la Unión Europea limitadamente pretende generalizar a la protección de la propiedad industrial. Limitadamente, por cuanto la UE debe respetar, en principio, la autonomía de los Estados miembros para desarrollar los instrumentos procesales adecuados, siempre que se garantice la efectividad en el cumplimiento de esos objetivos.

También es importante destacar que la Directiva busca un punto de equilibrio entre distintos extremos en tensión, el primero de ellos la necesidad de que funcione eficazmente el libre mercado, que no se creen barreras artificiales para la libre circulación de mercancías y de personas.

Puede polarizar el debate la defensa de algunos derechos fundamentales de los trabajadores, la libertad de expresión, la libre comunicación, la intimidad…

En el otro extremo, es razonable que el empresario quiera darle la mayor cobertura posible a aquellos elementos que considera valiosos en su empresa, corriéndose así el riesgo de que se establezca una protección desmesurada de lo que se considera secreto.

Los planteamientos del empresario son trascendentes, pero no en cuanto a la sobredimensión de los secretos, sino en cuanto a la adopción de medidas adecuadas para protegerlos, medidas que debe habilitar de antemano, ya que no puede reclamar la protección de los tribunales si, previamente, no ha establecido unas cautelas básicas.

Es interesante reseñar los principios que recoge la Directiva Comunitaria ya que permitirán establecer con precisión cuales son los objetivos tanto de la norma europea como la española, entendiendo, en todo caso, que, al regular la UE el secreto empresarial, el concepto de secreto empresarial ya no lo define cada Estado, sino que se trata de un concepto propio de la UE, sometido al control del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sin perjuicio de que el desarrollo procesal de los instrumentos de protección del secreto empresarial sí que quedan en manos de cada uno de los Estados, siempre que se garantice que cualquier ciudadano de la Unión europea tiene un sistema de protección efectivo y equivalente en cualquier Estado.

La Directiva afirma en su exposición de motivos:

1) Que los conocimientos técnicos (know how) e información, son la moneda de cambio de la economía del conocimiento y proporcionan una ventaja competitiva. Esta inversión en la generación y aplicación de capital intelectual es un factor determinante para su competitividad y su rendimiento asociado a la innovación en el mercado y, por tanto, para la rentabilidad de sus inversiones, que constituye la motivación subyacente a la investigación y el desarrollo en las empresas.

2) Las empresas, sea cual sea su tamaño, valoran los secretos comerciales tanto como las patentes u otros derechos de propiedad intelectual. Utilizan la confidencialidad como una herramienta de gestión de la competitividad empresarial y de la innovación en investigación, para proteger información de muy diversa índole que no se circunscribe a los conocimientos técnicos, sino que abarca datos comerciales como la información sobre los clientes y proveedores, los planes comerciales y los estudios y estrategias de mercado. Incluso se afirma que las pequeñas y medianas empresa dan mayor valor a sus secretos.

3) Los secretos comerciales desempeñan un papel importante en la protección del intercambio de conocimientos entre las empresas —incluidas, en particular, las pymes— y los organismos de investigación de dentro y de fuera de las fronteras del mercado interior, en el contexto de la investigación y el desarrollo, y de la innovación. Los secretos comerciales son una de las modalidades de protección de la creación intelectual y de los conocimientos técnicos innovadores que las empresas más suelen utilizar, pero también es la modalidad menos protegida por el actual marco jurídico de la Unión contra la obtención, utilización o revelación ilícitas por terceros.

4) Las empresas innovadoras están cada vez más expuestas a prácticas desleales que persiguen la apropiación indebida de secretos comerciales, como el robo, la copia no autorizada, el espionaje económico o el incumplimiento de los requisitos de confidencialidad, ya sea dentro o fuera del territorio de la Unión. Fenómenos recientes, como la globalización, una creciente externalización, cadenas de suministro más largas y un mayor uso de las tecnologías de la información y la comunicación, contribuyen a aumentar el riesgo de tales prácticas.

5) No todos los Estados miembros de la UE han definido a escala nacional los términos «secreto comercial» u «obtención, utilización o revelación ilícitas de un secreto comercial», de modo que no es fácil conocer el alcance de la protección, que varía de un Estado miembro a otro.

6) Tampoco están unificadas las medidas de protección de los secretos empresariales.

7) La Directiva y su desarrollo interno no deben afectar al derecho de los interlocutores sociales a celebrar convenios colectivos, cuando estén previstos en el Derecho laboral, en lo que respecta a cualquier obligación de no revelar un secreto comercial o limitar su utilización, y a las consecuencias del incumplimiento de dicha obligación por la parte sujeta a la misma.

8) Tampoco debe restringir la libertad de establecimiento, la libre circulación de trabajadores o la movilidad de las empresas. Aunque la Directiva prevea medidas y recursos que pueden consistir en impedir la revelación de información a fin de proteger la confidencialidad de los secretos comerciales, es fundamental que no se restrinja el ejercicio del derecho a la libertad de expresión e información que incluye la libertad y el pluralismo de los medios de comunicación tal como refleja el artículo 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en particular en lo que respecta al periodismo de investigación y a la protección de las fuentes periodísticas.

9) En interés de la innovación y a fin de promover la competencia, lo dispuesto en la Directiva no debe generar ningún derecho de exclusividad sobre los conocimientos técnicos o la información protegidos como secretos comerciales. Así pues, sigue siendo posible el descubrimiento independiente de la misma información o de los mismos conocimientos técnicos. La ingeniería inversa de un producto obtenido lícitamente debe considerarse un medio lícito de obtener información, excepto cuando se haya convenido de otro modo por contrato. No obstante, la libertad de adoptar este tipo de cláusulas contractuales puede limitarse por ley.

10) la protección de los secretos comerciales no debe ampliarse a los casos en que la revelación de un secreto comercial sirva al interés público, en la medida en que permita poner al descubierto una falta, irregularidad o actividad ilegal que guarden relación directa con dicho secreto comercial. Ello no debe considerarse un impedimento para que las autoridades judiciales competentes permitan excepciones a la aplicación de medidas, procedimientos y recursos en el supuesto de que la parte demandada tenga motivos de sobra para creer de buena fe que su conducta cumplía los criterios pertinentes establecidos en la Directiva.