Javier Wilenmann von Bernath - El Proceso Constituyente en 138 preguntas y respuestas

La segunda característica que define a un procedimiento de reforma constitucional es que las exigencias para reformar las normas vigentes son especialmente difíciles de satisfacer. En las reglas vigentes sobre reforma constitucional, por ejemplo, es necesario que una iniciativa sea aprobada por 3/5 o 2/3 de los senadores y diputados en ejercicio.

Es importante destacar estas dos características, porque hasta que el Acuerdo puso de moda lo de la «hoja en blanco», el tema habitual de discusión eran solo los quórums. Pero los quórums por sí mismos (la segunda característica, la dificultad de reforma) no son suficientes. Es fundamental atender a la primera. Así, por ejemplo, la reforma constitucional que legisló sobre el acuerdo constituyente dividió al capítulo XV (que hasta entonces se denominaba «Reforma de la Constitución») en dos secciones y creó la segunda, de modo que ahora el capítulo XV se llama «Reforma de la Constitución y del procedimiento para elaborar una nueva Constitución de la República». Los dos procedimientos son en buena parte convergentes en cuanto a los quórums (2/3 o 3/5 de los votos de los senadores y diputados en ejercicio para la reforma, 2/3 de los miembros de la Convención Constitucional para la nueva Constitución). La diferencia fundamental, entonces, no radica en la segunda característica (los quórums), sino en la primera. En efecto, aunque no está especificado en ninguno de sus artículos, lo que distingue al procedimiento regulado en la primera sección del nuevo capítulo XV («Reforma de la Constitución») y el regulado en la segunda («Procedimiento para elaborar una nueva Constitución») no es el quórum, sino algo que va implícito al distinguir entre «reformar» y «elaborar una nueva» Constitución: que en el primer caso hay una decisión (expresada en un texto) que está vigente, mientras que el segundo comienza desde una hoja en blanco, en el sentido que la consecuencia de no alcanzar el quórum en una materia determinada no es el statu quo , sino la no inclusión de regulación de esa materia.

Cuando concurren las dos características que definen a un procedimiento de reforma constitucional es posible modificar el texto, pero no cambiar la Constitución. En ese sentido los procedimientos de reforma protegen la Constitución, es decir, protegen la decisión fundamental que es la Constitución. Y esto vale no solo para la Constitución tramposa (cuyo contenido como decisión fundamental revisaremos en las preguntas 13-18): cuando la decisión fundamental es dar al poder forma democrática, los procedimientos de reforma protegen el principio democrático; cuando es una decisión monárquica protegen el principio monárquico. Así, por ejemplo, una Constitución monárquica típicamente requerirá el consentimiento del Rey para la reforma constitucional. Esto asegura que se pueden hacer muchos cambios al texto constitucional, pero no se podrá negar el principio monárquico, la decisión fundamental sobre la forma política. Nótese que esto no es casualidad, porque el sentido de la intervención del Rey es precisamente defender no el texto constitucional, sino la decisión fundamental en que consiste la Constitución.

(La expresión «procedimiento constituyente» puede prestarse a confusión, porque a veces se usa para significar lo mismo que «proceso constituyente», que a su vez es ambiguo. Al responder la Pregunta 56 identificaremos tres sentidos de la expresión «proceso constituyente». Aquí usaremos el tercero de los sentidos, que entonces identificaremos para significar un procedimiento que es, en principio, apto para producir una nueva Constitución).

Los procedimientos de reforma constitucional se definen por dos características (véase Pregunta 9): (a) suponen la existencia de una Constitución que está vigente y que seguirá vigente si no es modificada; y (b) contienen exigencias especialmente dificultosas para la reforma. Por las razones ya explicadas, los mecanismos de reforma constitucional no sirven (no son aptos) para cambiar la Constitución. Esto coincide con nuestra experiencia, ya que pese a todas las reformas al texto constitucional realizadas durante los últimos 30 años, la Constitución no ha cambiado, porque todas esas reformas se hicieron a través de los mecanismos de reforma constitucional (véase la respuesta a la Pregunta 24).

Un procedimiento constituyente, en cambio, es un procedimiento que en principio es apto para tomar una nueva decisión constituyente, para producir una nueva Constitución. Esto se logra mediante la remoción de cualquiera de las dos condiciones que caracterizan a un procedimiento de reforma constitucional , es decir, de cualquiera de las dos siguientes maneras:

Posibilidad 1: remoción de la primera condición y mantención de la segunda (no hay reglas constitucionales que continúen rigiendo en caso de no ser modificadas). Es lo que ahora se llama «hoja en blanco»; fue la opción del Acuerdo del 15 de noviembre y será discutida con detalle al responder la Pregunta 60.

Posibilidad 2: remoción de la segunda condición y mantención de la primera (el texto constitucional vigente continuaría vigente si no es modificado, pero la reforma no tendría una condición agravada, sería por mayoría simple).

La remoción de cualquiera de las dos condiciones que definen a la reforma constitucional sería suficiente para abrir paso a un procedimiento que podría llevar a una nueva Constitución. Esto no quiere decir que las dos formas son iguales en cuanto a sus consecuencias (no lo son), pero sí que dejarían de ser procedimientos de reforma constitucional y pasarían a ser procedimientos aptos para producir una nueva Constitución, es decir, procedimientos constituyentes.

En rigor, la idea designada con la etiqueta «mayoría circunstancial» no hace referencia al tamaño (la mayoría), sino a su estabilidad: una mayoría no sería «circunstancial» si ella es persistente. Pero la diferencia entre mayorías «circunstanciales» y mayorías «no circunstanciales» no es compatible con la lógica democrática, porque en ésta la idea fundamental es que no hay mayorías que no puedan cambiar o ser impugnadas. Es de la esencia de la idea democrática, entonces, que institucionalmente todas las mayorías son siempre tratadas como circunstanciales – sus decisiones pueden ser desafiadas y pueden cambiar si se forma una mayoría a ese respecto . Esto no quiere decir que una mayoría «pueda hacer» cualquier cosa, «a su antojo». Ya en la idea misma de poder se encuentran elementos que limitan esa posibilidad. Una mayoría que se desgaste intentando modificar un número demasiado elevado de materias, probablemente pierda fuerza en el camino y, con ello, sus posibilidades de incidencia. También es probablemente cierto que las consecuencias que se siguen de mantener algunas decisiones estables son mejores que en caso de ausencia de esa estabilidad. Y, por último, es también parte de la idea democrática que quien tiene el poder no puede aprovecharse de él para obstaculizar el ejercicio del poder por quien lo tenga en el futuro, precisamente porque todas las mayorías son siempre tratadas como circunstanciales.

Visto desde este punto de vista, la Constitución de 1980, probablemente alimentada por resultados económicos favorables y la incertidumbre de los primeros años de la transición, fue exitosa en imponer por mucho tiempo decisiones no compartidas, pero con ello atentó contra ideas básicas de la democracia. Y esto tuvo un efecto que actualmente es devastador para nuestra democracia: neutralizar la acción política. Porque para que el poder político democrático pueda legitimarse frente a todos, requiere poder tomar decisiones relevantes. Y ello supone que las decisiones políticas estén abiertas a contestación y cambio.