Javier Wilenmann von Bernath - El Proceso Constituyente en 138 preguntas y respuestas

Ya hemos explicado (véase Pregunta 4) la diferencia entre los poderes constituidos y el poder constituyente. A diferencia de los primeros, éste no es conferido por normas y por tanto no aparece limitado, regulado y relativizado por ellas. No tiene competencias delimitadas ni se ejerce a través de procedimientos preestablecidos. Es irrelevante que su acción sea calificada de «ilícita», y lo que produce no puede ser «nulo». No es una norma, es una magnitud real.

Cuando un poder constituyente irrumpe, la relación entre hechos y normas que caracteriza a la normalidad se invierte. Las normas dejan de ser la medida de los hechos y los hechos devienen la medida de las normas .

Esto debe entenderse en términos políticos, no teóricos o filosóficos, y para eso puede ser útil una analogía. Las instituciones en condiciones de normalidad operan como quien diseña un canal de regadío para que el agua llegue de un punto a otro. La velocidad y dirección en que fluya dependerá del modo en que él sea construido. La discusión sobre su diseño se verá afectada por todas las condiciones habituales de la política normal, las deseables y las indeseables. Habrá estadistas que defenderán posiciones sobre qué áreas deben ser irrigadas para el beneficio del país; expertos que sugerirán hacerlo de una u otra manera; autoridades más o menos inescrupulosas que harán cálculos sobre las ventajas que obtendrán por satisfacer a unos en vez de otros; potentados locales que buscarán la solución que los beneficia a ellos, etc. Del juego de todos estos factores resultará un determinado diseño del canal, y como consecuencia de ellos el agua llegará a algunos lugares y no a otros.

Las cosas cambian si lo que estamos diseñando es un canal para prevenir un posible aluvión. Ahora se trata de que el canal sirva de cauce a una fuerza enorme que amenaza con irrumpir. La cuestión ya no es si queremos que el agua llegue a un determinado lugar o a otro por consideraciones de política, sino que el canal sirva para contener la fuerza que se manifestará. Si no sirve, si como consecuencia de las presiones del alcalde o de algún grupo de interés o empresario local el diseño del canal tiene (por ejemplo) una curva demasiado aguda, el agua no fluirá por el canal. Pero esto no quiere decir que no fluirá, sino que lo hará por donde sea, causando un daño muchísimo mayor del que habría causado si el canal hubiera servido para contenerla.

La diferencia entre diseñar un canal de regadío y un canal aluvional es fundamental. En un caso discutiremos dónde queremos que llegue el agua y esta fluirá según las decisiones que tomemos. En el otro, la cuestión ya no es a dónde llevaremos el agua, sino cómo ha de ser el canal para que sea apto para contener la fuerza que se manifestará, de modo que el agua fluya sin tener efectos destructivos.

Si quienes construyen un canal aluvional malentendieran su función y asumieran que construyen un canal de regadío, el resultado sería trágico. Análogamente, si la política institucional creyera estar actuando en condiciones de política normal cuando se encuentra en un momento constituyente, las consecuencias serían igualmente trágicas.

La respuesta habitual, utilizando todos los lugares comunes pertinentes, se encuentra en una afirmación como la siguiente:

Las constituciones no son para una mayoría circunstancial. Las constituciones deben hacerse para buscar amplios acuerdos, porque son normativas que rigen al país como una política de Estado. Aquí una mayoría circunstancial, ni hoy ni mañana, puede darse el gusto de hacer una reforma constitucional a su antojo (Andrés Zaldívar en La Tercera , 5 de julio de 2015).

Esta es la razón que suele invocarse para que la reforma constitucional exija más de una mayoría en la Cámara de Diputados y en el Senado (actualmente es de 2/3 o 3/5, dependiendo del capítulo que se pretenda reformar). Ella contiene la idea de que las constituciones no pueden ser el resultado de una mayoría circunstancial, sino deben dar cuenta de «amplios acuerdos» que puedan mantenerse en el tiempo y reflejen las preferencias de todos.

Uno de los aspectos curiosos de la cultura política que floreció bajo la Constitución de 1980 es que ella da por buenas afirmaciones que la experiencia muestra que son manifiestamente falsas. Esto es así en el caso que ahora comentamos no por una sino por dos razones. En primer lugar, es evidente que hemos vivido treinta años bajo una Constitución que no satisface las condiciones mencionadas por Zaldívar (es más o menos obvio, y así ha sido asumido por varios personeros de la ex Concertación, que buena parte de su contenido no representa «amplios acuerdos»). Esto nos lleva a la segunda cuestión. Porque los quórums de 3/5 o 2/3 necesarios para la reforma constitucional tienen el efecto precisamente inverso al que se argumenta a su favor cuando en la Constitución se encuentran decisiones que fueron impuestas por una minoría, lo que implica que las reglas constitucionales no serán el resultado de «grandes acuerdos», sino de la imposición de esas minorías que se negarán a modificar las reglas que hoy están vigentes.

Existe una gran cantidad de ejemplos que demuestran esto. Además del caso comentado más adelante, en la respuesta a la Pregunta 24, consideremos el siguiente: conforme al artículo 23 del texto constitucional vigente,

Son incompatibles los cargos directivos superiores de las organizaciones gremiales con los cargos directivos superiores, nacionales y regionales, de los partidos políticos.

Por su parte, el artículo 57 declara que «No pueden ser candidatos a diputados ni a senadores [...] 7. Las personas que desempeñan un cargo directivo de naturaleza gremial o vecinal».

En 2016 se votó una reforma constitucional que pretendía eliminar estas dos reglas. Para eliminar la del artículo 23 hubo en la Cámara 72 votos a favor y 18 en contra; en tanto, para eliminar el artículo 57.7 votaron a favor 69 diputados y 22 en contra. Ambas fueron rechazadas, por no cumplirse los quórums de reforma constitucionales.

La consecuencia es que el texto entonces vigente continuó (y continúa) vigente. Por eso hoy los dirigentes sindicales no pueden ser dirigentes de partidos políticos ni candidatos a diputado o senador. ¿Es razonable decir hoy que estas prohibiciones son el resultado de un «gran acuerdo»? En realidad es exactamente al contrario: había un «gran acuerdo» (expresado en 72 o 69 votos contra 18 o 22) para acabar con estas prohibiciones, pero eso no fue suficiente para satisfacer la exigencia especial de la reforma, porque había una minoría (la UDI) que se negaba a la reforma. Y como esa minoría fue suficiente para impedir que se reformara el texto constitucional, éste permanece sin modificación y las prohibiciones en cuestión siguen vinculando no solo a la UDI, sino a todos. Nótese la ironía: los altos quórums se justifican apelando a la retórica del «gran acuerdo», de la «unidad» de «la comunidad», etc., pero en los hechos tienen el efecto precisamente contrario .

Quizás por esto la tradición chilena anterior a 1973 no contenía exigencias exageradas como las de la Constitución vigente. Conforme al artículo 108 de la Constitución de 1925, para la reforma constitucional era suficiente «el voto conforme de la mayoría de los diputados o senadores en actual ejercicio» (luego la reforma debía ser ratificada por el Congreso Pleno, también por mayoría).

Un procedimiento de reforma constitucional, como quiera que sea designado por el texto constitucional respectivo, se define por dos características. La primera es obvia: en todo lo que no sea reformado, por no alcanzarse las exigencias respectivas, ha de seguir rigiendo el texto anterior. Es decir, el statu quo configura la regla por defecto, la regla que vale en caso de no lograrse el alto quórum exigido por la segunda característica. Esto no está contenido explícitamente en ninguna disposición constitucional, porque va de suyo en la idea misma de reforma constitucional: lo que no sea reformado continuará vigente.