Juan Gabriel Rojas López - Derecho administrativo sancionador

Otros han definido el bien jurídico como el vínculo real posibilitador de la libertad externa de una persona que por ello es valioso, constituido a partir de un actuar intersubjetivo 330.

82. El bien jurídico es un concepto protector de la libertad humana.Winfried Hassemer, otro célebre defensor de la teoría del bien jurídico, sostiene, por su parte, que este por sus orígenes es un principio negativo limitador del derecho penal y en consecuencia un concepto protector de la libertad humana y que por tanto resulta inadmisible el establecimiento de conductas penales que no pudieran remitirse al concepto de bien jurídico 331.

83. El bien jurídico se encuentra presente aun frente a delitos de peligro abstracto. Sternberg-Lieben analiza que aun cuando se trate de delitos de peligro abstracto, el concepto de bien jurídico estará presente. Sostiene al respecto que con este tipo de delitos se protegen bienes jurídicos en el ámbito previo a la verdadera lesión de bienes jurídicos.

84. El bien jurídico puede concebirse desde una perspectiva colectiva.Roland Hefendehl, por su parte, da cuenta de la relevancia de la diferenciación entre los bienes jurídicos que generan ámbitos de libertad para los asociados y de bienes jurídicos protectores de las condiciones marco del Estado 332, expresando de esta manera una sistematización del concepto del bien jurídico colectivo y llevando la posibilidad conceptual hasta nuevos ámbitos que superan el concepto de la individualidad tradicional del bien jurídico protegido, dando pie al nuevo contexto conceptual de la institución desde el punto de vista colectivo.

Knut Amelung propone una importante reflexión que afirma que el concepto de bien jurídico no debe estar ligado necesariamente a la protección de la persona, en una concepción individualista, pues bien puede definirse como objeto de protección un bien jurídico colectivo, o en efecto, un bien jurídico de difícil encasillamiento, como ocurriría con el ejemplo de la protección de los animales, que en Alemania constituiría en sí mismo un bien jurídico protegido 333.

Hans-Heinrich Jescheck y Thomas Weigend también son partidarios de la teoría del bien jurídico como fundamento del derecho penal, y al respecto plantean que todas las normas jurídico-penales se fundamentan en un juicio de valor positivo sobre bienes vitales que son imprescindibles para la convivencia de las personas en la comunidad y que por ello deben ser protegidos con la coacción estatal mediante el recurso de la pena pública 334.

85. La existencia de los bienes jurídicos protegidos penalmente es variable.De igual forma, estos autores reconocen que la existencia de bienes jurídicos protegidos penalmente es variable, en ocasiones por el proceso criminalizador del Estado, y otras veces por el proceso de descriminalización 335, lo que supone que un bien jurídico puede dejar de tener la tutela desde el punto de vista penal, pero ello no significa que deje de tener, en todos los casos, la tutela desde el punto de vista estatal, como ocurriría con los bienes jurídicos tutelados desde el punto de vista del derecho administrativo sancionador.

86. Un sector de la doctrina no cree que el bien jurídico sea la piedra angular del derecho penal.Las referencias doctrinarias anteriores son un ejemplo de la forma como algunos de los más destacados exponentes del derecho penal asumen la existencia del bien jurídico como fundamento mismo de tal sistema normativo, pero debe subrayarse que existe en la actualidad una corriente de penalistas muy importante que no cree que el concepto del bien jurídico sea en efecto la piedra angular del derecho penal, como se ha sostenido de vieja data.

87. La complejidad para conceptualizar el bien jurídico ha fundamentado en gran medida la justificación para atacarlo.Precisamente la dificultad para fijar los contornos del concepto de bien jurídico ha constituido en parte su talón de Aquiles, y como lo expresa Seher, el debate sobre el bien jurídico muestra la variedad contradictoria de contenidos que se atribuyen a la noción de tal concepción 336. Al respecto, expresa:

El ancho de banda va desde la fijación en lo individual preconizada por Hassemer hasta la apertura a las condiciones vitales de la humanidad (Schunemann) pasando por posturas que pretenden restringir la aplicabilidad del concepto ya sea en su amplitud (Stratenwerth), ya sea de su profundidad (Wohlers). Y ello suele venir acompañado de un extendido escepticismo acerca de la posibilidad de que con los medios del debate hasta ahora mantenido pueda llegarse a un concepto de bien jurídico susceptible de consenso. Solo cuando sepamos por qué el debate sobre la legitimación se halla en un callejón sin salida podrá ponerse remedio a esa situación. Desde luego, lo que es seguro es que ello no se debe a la insuficiencia en la argumentación. Aunque sí puede deberse a algún problema en su estructura semántica 337.

Entre los críticos de mayor renombre se encuentran Jakobs, Hirsch y Stratenwerth, quienes niegan en mayor o menor medida, como lo anota Gimmbernat Ordeig, que la finalidad del derecho penal sea la de proteger bienes jurídicos 338.

88. Un sector importante de la doctrina penal contemporánea afirma que el derecho penal no tiene como fin la protección de bienes jurídicos. De acuerdo con Jakobs, el derecho penal no tiene como fin la protección de bienes jurídicos, sino impedir la pérdida de vigencia de la norma. Desde esta perspectiva, la ejecución de la pena supone siempre el cumplimiento de su fin 339.

Wohlers formula sus críticas a tal concepto analizando las modernas formas de regulación, como por ejemplo los delitos de peligro abstracto, dado que la lesión del bien jurídico no es requisito típico para la configuración de tales delitos, por lo que propone que debe desvincularse la legitimación de la pena del dogma del bien jurídico 340.

Hirsch entiende que el concepto de bien jurídico como entidad preexistente a la labor del legislador no existe 341, mientras que Stratenwerth, tal como lo anota Roxin, remite a las múltiples y diversas definiciones de bien jurídico que existen en la literatura, de lo que concluye que conseguir una completa definición material del bien jurídico se parece a lograr la cuadratura del círculo, y plantea además que la razón por la que se crea un tipo penal no es la protección de bienes jurídicos, sino lo indeseable de la conducta 342.

Las anteriores referencias doctrinarias demuestran que aun en el campo de la disciplina jurídica penal el concepto de bien jurídico dista de ser universalmente aceptado y claramente definido, y es sin duda uno de los aspectos teóricos más complejos del derecho penal.

89. A pesar de no ser universalmente aceptado, el concepto del bien jurídico constituye una garantía para proteger al ciudadano de los ímpetus punitivos del Estado. Tanto en el derecho comparado como en ámbito nacional, el concepto de bien jurídico constituye uno de los elementos legitimadores de la facultad punitiva del Estado, muy a pesar de la existencia de opiniones —en todo caso minoritarias— que no creen en el papel que dicha figura desempeña en la modelación de las instituciones punitivas, tal como se evidenció en los apartados anteriores.

La teoría del bien jurídico, en efecto, está llamada a servir de instrumento de legitimación del poder punitivo del Estado, puesto que esta extraordinaria facultad no puede ejercerse de manera caprichosa o arbitraria, aun cuando se reconoce que se realiza en el contexto de un entorno político de creación normativa, como suele ser el legislativo, pero orientado a la consecución de unos fines que permitan justificar la restricción de los derechos de quienes se vean obligados a enfrentar la cara más hostil del Estado, su faceta sancionadora.