Tomás Cobo Olvera - Los principios de la potestad sancionadora

En este momento sería interesante preguntarse cual sería la eficacia de un acto administrativo (por ejemplo de naturaleza sancionadora), dictado por un Director General de un Ministerio que ha sido nombrado sin reunir la condición de funcionario, y sin haber acreditado la procedencia de un nombramiento de persona sin tal condición. El art. 66.2 de la Ley 40/2015 determina: “Los nombramientos (de los directores generales) habrán de efectuarse entre funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, pertenecientes al Subgrupo A1, a que se refiere el artículo 76 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, salvo que el Real Decreto de estructura permita que, en atención a las características específicas de las funciones de la Dirección General, su titular no reúna dicha condición de funcionario, debiendo motivarse mediante memoria razonada la concurrencia de las especiales características que justifiquen esa circunstancia excepcional. En todo caso, habrán de reunir los requisitos de idoneidad establecidos en la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado”.

Es importante recordar que el apartado 1 del art. 63 Ley 39/2015 exige en los procedimientos sancionadores la separación orgánica entre la fase instructora y sancionadora. El incumplimiento de este principio puede acarrear la nulidad de la resolución que se acuerde en base a incompetencia.

Capítulo III

Principio de irretroactividad

1. Fundamento del principio de irretroactividad

El artículo 26 de la Ley 40/2105 dice: “1. Serán de aplicación las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos que constituyan infracción administrativa”. No obstante, tal declaración cesa cuando entra en juego la retroactividad de las normas.

La irretroactividad de las normas sancionadoras desfavorables tiene su fundamento en el principio de seguridad jurídica, es decir, se ha de conocer en todo momento qué conductas son reprochables y qué grado de reproche se establece a través de la sanción concreta. Justificándose la retroactividad de las normas sancionadoras favorables en el principio de igualdad, ya que no parece razonable castigar de forma distinta a quienes han cometido una misma infracción. Tal justificación se deriva del voto particular de la STC 99/2000: “No parece coherente admitir a priori la posibilidad de que dos poderes públicos, el legislativo y el judicial funcionen cada uno a su aire, exonerando y castigando a la vez las mismas conductas por mor del tiempo en que sucedieron. Es evidente que para evitar tal distonía debe prevalecer la ley nueva que refleja las convicciones del pueblo, a través de sus representantes en tan preciso momento y, por tanto, pone listón del mínimo ético o aplica el principio de intervención mínima”.

La irretroactividad de las normas sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales tiene su reconocimiento en la propia Constitución. La retroactividad de las disposiciones no sancionadoras, sin embargo, puede ser o no atribuida mediante ley ordinaria. En este sentido la STS de 27-11-1998 decía: “El principio de irretroactividad de las normas, puede quebrar siempre que la propia norma expresamente lo disponga (sólo tienen carácter retroactivo sin necesidad de que la ley lo exprese, las normas sancionadoras respecto de las sanciones que se establezcan que sean más favorables que las contenidas en las normas anteriores”. En este sentido el art. 9.3 dice: “La Constitución garantiza...la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables...”. En la misma línea, pero de forma indirecta, el art. 25.1 de la CE, hace referencia a este principio al señalar “según la legislación vigente en aquél momento”. El art. 47.2 de la Ley 39/2015 sanciona con nulidad de pleno derecho las normas que establezcan la retroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

“La Constitución Española de 1978, en el art. 9.3 garantiza, como principio, la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales. Tal principio aparece, también, en el art. 2.3 del CC. El principio de irretroactividad de las disposiciones responde a exigencias de justicia y de seguridad jurídica, y ello a fin de resolver, con carácter general, los problemas o cuestiones de derecho transitorio. A veces, las cuestiones que se presentan no pueden resolverse a priori y con carácter general: de ahí que las disposiciones puedan determinar la retroactividad o la irretroactividad de las mismas, siempre que con ello no se vulnere el imperativo mandato que se contiene en la Constitución y en el Código Civil que prohíben que se dé carácter retroactivo a una norma cuya aplicación pueda perjudicar los derechos individuales” (SSTS 16-6-1995, 3-7-1996).

2. El efecto de la retroactividad: que favorezcan al infractor

El art. 26.2 de la Ley 40/2015 establece que las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor: “Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones pendientes de cumplimiento al entrar en vigor la nueva disposición”.

La retroactividad de las normas sancionadoras favorables al infractor no viene recogida en la Constitución. El TC ha señalado en relación con esta cuestión lo siguiente: “El principio de irretroactividad del art. 9.3, en cuanto a las Leyes, concierne sólo a las sancionadoras no favorables, y a las restrictivas de derechos individuales, en el sentido que hemos dado a esta expresión. Fuera de ello, nada impide, constitucionalmente, que el legislador dote a la Ley del ámbito de retroactividad que considere oportuno” (SSTC 27/1981, 6/1983, 42/1986, 197/1992). No obstante, tanto la doctrina como la Jurisprudencia han venido entendiendo incluido en el art. 9.3 de la CE las normas sancionadoras favorables. Así la STS de 28-5-1987: “Partiendo de que las infracciones administrativas participan de la naturaleza de las penales, habrá de convenirse en que la doctrina de la retroactividad de las disposiciones sancionadoras favorables ha de referirse a unas y otras, siendo al efecto de recordar la STC de 30 de marzo de 1981, que destaca cómo el artículo 9.3 de la Constitución garantiza la irretroactividad de las normas sancionadoras, dentro de cuya rúbrica han de entrar las administrativas sancionadoras, en la que se declara que la norma 9.3 ha de interpretarse también a contrario sensu, entendiendo que la Constitución garantiza la retroactividad de la ley penal más favorable, principio ya consagrado en el artículo 24 del Código Penal”. Y la STS de 28-5-1990: “El principio de la retroactividad de las leyes penales favorables, reconocido en los artículos 24 del Código Penal y 15 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 es una consecuencia del principio de legalidad, establecido en el artículo 25 de la Constitución, para la imposición de condena o sanción y del principio de irretroactividad que garantiza el artículo 9, número 3, su aplicación al Derecho Administrativo Sancionador resulta, por tanto, de la Constitución, interpretada de esta manera conforme a lo previsto en su artículo 10”.

El art. 26.2 de la Ley 40/2015 de forma expresa recoge el principio de retroactividad de las normas favorables al infractor. Disposición que disipa muchas dudas -dice Alejandro Nieto- “aunque venga afeada por la expresión “presunto”, que es incorrecta:...las normas no favorecen ni perjudican a los “presuntos”, sino a los infractores”.