Fundación Amparo y Justicia - Entrevista investigativa videograbada a niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales

El concepto de interés superior del niño, entendido como “la plena satisfacción de sus derechos” (Cillero, 2007, p. 134), es complejo, flexible y adaptable 11. Ante situaciones particulares, su contenido debe determinarse de forma individual, en función de las características y circunstancias concretas del NNA y del caso en particular. Por su parte, ante decisiones colectivas que impacten en un grupo de niños, niñas o adolescentes ―como la forma en que se llevarán a cabo los procesos de investigación o las audiencias judiciales, se debiera evaluar y determinar el interés superior en general, tomando en consideración las circunstancias del grupo concreto (Comité de los Derechos del Niño, 2013).

En el caso de niños, niñas y adolescentes víctimas de delito, el Sistema de Justicia tiene la obligación de considerar y tener en cuenta de manera primordial su interés superior en todas las medidas o decisiones que les afecten (ONU, 2005; Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, 2000).

En cuanto al derecho de todo niño, niña y adolescente a ser oído el artículo 12 de la CDN lo consagra como “el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”. Por su parte la Observación General No. 5 del año 2003 del Comité de los Derechos del Niño, en el punto 12 de su introducción, refiriéndose al derecho a ser oído indica que “…pone de relieve la función del niño como participante activo en la promoción, protección y vigilancia de sus derechos…”. El profesor Ton Liefaard agrega que para que se pueda ejercer plenamente este derecho, se requiere prestar atención particular a la entrega de información adaptada para los NNA (Liefaard, 2019).

En el año 2005 el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas sugirió directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos, respecto al derecho a ser oídos y a expresar opiniones y preocupaciones que señalan que “Los profesionales deberán hacer todo lo posible para que los niños víctimas y testigos de delitos puedan expresar sus opiniones y preocupaciones en cuanto a su participación en el proceso de justicia, en particular: a) velando por que se consulte a los niños víctimas y, en su caso, a los testigos de delitos acerca de los asuntos enumerados en el párrafo 19 supra; b) velando por que los niños víctimas y testigos de delitos puedan expresar libremente y a su manera sus opiniones y preocupaciones en cuanto a su participación en el proceso de justicia, sus preocupaciones acerca de su seguridad en relación con el acusado, la manera en que prefieren prestar testimonio y sus sentimientos acerca de las conclusiones del proceso; c) prestando la debida consideración a las opiniones y preocupaciones del niño y, si no les es posible atenderlas, explicando al niño las causas” (p. 58).

Existe un vínculo de complementariedad entre el derecho a ser oído y el interés superior del niño. En efecto, ambos principios generales son interdependientes; para aplicar correctamente el interés superior del niño, es necesario que se respete el pleno ejercicio de su derecho a ser oído y, a su vez, el ejercicio pleno del derecho a ser oído comprende la necesaria evaluación y determinación del interés superior del NNA. Ambos derechos deben ser un apoyo para los operadores del sistema al momento de la interpretación de las normas y procedimientos sobre la participación de los NNA en los procesos de Justicia (Comité de los Derechos del Niño, 2009; Troncoso y Puyol, 2014).

El Comité de los Derechos del Niño (2009 y 2013), en sus observaciones generales, establece que los procesos de Justicia deben ser accesibles y apropiados para los niños, niñas y adolescentes, y dan algunas directrices al respecto:

• Se debe garantizar la posibilidad de que los NNA sean escuchados, pero siempre teniendo en cuenta su plena protección. Para esto, se deben considerar las posibles consecuencias perniciosas de una práctica de este derecho que no tome en cuenta dicho elemento, especialmente en el caso que sean víctimas de delito.

• Se debe entregar información y asesoría adecuada de forma oportuna a los NNA y a sus padres, por parte del sistema judicial u otras autoridades competentes.

• Se reconoce que expresar sus opiniones no es una obligación. El niño, niña o adolescente puede no ejercer este derecho si así lo estima.

• Los NNA que hayan sido víctimas de delito deben ser tratados con sensibilidad y tacto durante todo el procedimiento judicial, teniendo en cuenta su situación especial, sus necesidades, edad, sexo o impedimentos físicos.

• En la medida de lo posible, la intervención judicial debe ser de carácter preventivo, y debe formar parte de un enfoque coordinado e integrado entre los diferentes sectores. Se recomienda el trabajo entre las distintas disciplinas para poder escuchar y entender apropiadamente a los niños, niñas o adolescentes, de acuerdo con sus necesidades particulares.

• En todas las actuaciones debe aplicarse el principio de celeridad.

• Respecto de las entrevistas, se debe procurar no intervenir con más frecuencia que la estrictamente necesaria, principalmente en casos en que se estén investigando acontecimientos que puedan causarles algún perjuicio.

• Se prefiere que los NNA no sean entrevistados en audiencias públicas, sino que se debiera procurar la privacidad de las interacciones.

• Debe existir una preocupación por el entorno e infraestructura a los cuales el NNA deba acudir para participar en los procesos, como por ejemplo las salas de los tribunales. Esto implica la habilitación de espacios adecuados para las intervenciones, evitando lugares intimidatorios, hostiles, excesivamente formales o inapropiados.

• Cuando proceda, se debe establecer un sistema de justicia especializado, que podría implicar la creación de unidades especializadas tanto en policía, tribunales y fiscalía, para que todos los niños puedan participar en condiciones de igualdad y justicia.

• Todos los adultos que intervengan con niños, niñas o adolescentes necesitan capacitación especializada sobre los derechos y las necesidades de los niños para facilitar la correcta participación de estos.

Los procesos de justicia han sido diseñados por y para adultos; por tanto, la obligación de los Estados es ajustarlos a partir de las características específicas de la niñez y adolescencia, impulsando, entre otras acciones, medidas de protección especiales (Cardona, 2013; CIDH, 2002; ONU, 2005). Esto no implica una afectación de las garantías de igualdad y no discriminación hacia el resto de los intervinientes, sino que es una distinción en el trato hacia los niños, niñas y adolescentes, para compensar las desigualdades que impiden su correcto acceso a la Justicia:

Se trata de que la asimetría presente en la relación intersubjetiva traumática que vivenció en su entorno, se vea compensada con la intervención del derecho. No pretende modificar el estado de cosas, sino establecer un marco de reivindicación del sujeto menor para que ponga en palabras su experiencia (Castro, 2009, p. 184).

En particular, respecto de la eventual tensión que podría surgir entre los derechos del imputado y los del niño, niña o adolescente víctima, deben llevarse a cabo operaciones de ponderación que consideren todos los intereses en conflicto. Esto no es sencillo, puesto que cada decisión debe basarse en las garantías establecidas en la normativa interna y en las convenciones internacionales, pero es un imperativo para los legisladores y tribunales; como dice Beloff: