Óscar Mejía Quintana - Análisis del estado de cosas inconstitucional en el sistema penitenciario y carcelario en Colombia - propuestas para el Estado social de derecho

Al respecto, resulta necesario destacar lo que afirmó Ferdinand Lasalle 5en el sentido de que la constitución y la ley tienen una esencia genérica común; sin embargo, la primera debe ser algo mucho más sagrado, más firme y más inconmovible que la ley, ya que es el fundamento de las otras leyes, lo que lleva implícita una necesidad activa de que pueda sostener de forma eficaz lo que sobre ella se funda. Por otra parte, Hans Kelsen sostuvo que, aun con ciertas transformaciones, la constitución ha conservado un núcleo que consiste en “un principio supremo que determina por entero el orden estatal y la esencia de la comunidad constituida por ese orden” 6.

Una vez sentado lo anterior, abordamos el estudio del Estado moderno, partiendo de las ideas de uno de los autores más citados; nos referimos al intelectual alemán Max Weber, quien construyó un concepto de Estado que hoy en día todavía tiene una gran aceptación y vigencia, según el cual “por Estado debe entenderse un instituto político de actividad continuada, cuando y en la medida en que su cuadro administrativo mantenga con éxito la pretensión al monopolio legítimo de la coacción física para el mantenimiento del orden vigente” 7.

Sin embargo, Paolo Portinaro 8advierte que el Estado, además de ser una empresa institucional que ejerce el monopolio de la fuerza y un grupo político organizado a partir de un aparato burocrático, representa el resultado de una apropiación territorial, demográfica, social, jurídica y simbólica de ordenamientos preexistentes, que no corresponde a una evolución natural del poder sino a un proceso caracterizado por fuertes discontinuidades, fracturas y actos de violencia. En este punto, no podemos perder de vista que la promulgación de una constitución representa en sí la imposición de un orden por aquellos que detentan el poder.

Sin embargo, Joaquín Abellán precisa que el concepto de Estado elaborado por Max Weber se clasifica “como un tipo ideal, característico de las ciencias sociales y que no son reproducciones de los fenómenos históricos reales sino como una creación del intelecto que tiene por objetivo el conocer y organizar la realidad histórica” 9.

Una precisión más es que el principio de acción del Estado “debe ser buscado en su propia necesidad de existencia, que es la condición misma de la existencia (no solo de la existencia sino también de la libertad y del bienestar) de los individuos” 10. Esto es reforzado por el propio Montesquieu, quien señaló que “aunque todos los Estados tienen en general un mismo objeto, que es conservarse, cada uno tiene en particular su objeto propio” 11. En ese orden de ideas, se advierte que, para desentrañar el sentido del Estado moderno, debemos profundizar en los conceptos de Estado de derecho liberal y Estado de derecho social, así como en los conceptos de democracia en sentido formal y sustancial. Para ello nos basaremos en los siguientes planteamientos del jurista italiano Luigi Ferrajoli:

• Democracia formal: corresponde al Estado político representativo basado en el principio de mayoría como fuente de legalidad en torno a qué y cómo se debe decidir 12; sin embargo, se aclara que esta noción puramente formal “ignora el nexo conceptual que liga la democracia política y todos los derechos que operan como límites o vínculos de contenido a la voluntad de las mayorías” 13.

• Democracia sustancial: en este, el Estado va más allá de la voluntad de la mayoría, en donde las fuentes y las formas de producción atienden al qué se debe o no se debe decidir 14, identificándose con la esfera de lo no decidible que, integrada por los derechos de libertad que prohíben las decisiones que los contradicen, y la esfera de lo no decidible que no, integrada por los derechos sociales que imponen como debidas las decisiones dirigidas a satisfacerlos 15.

• Estado de derecho liberal: corresponde al modelo en el que el Estado se encuentra limitado solamente por prohibiciones que tienden a “garantizar los derechos del individuo; es decir, deberes públicos negativos o de no hacer” 16.

• Estado de derecho social: corresponde al modelo en el que el Estado se encuentra vinculado a los deberes públicos de hacer; es decir, se incorporan obligaciones “que requieren prestaciones positivas en garantía de los derechos sociales tales como el derecho a la subsistencia, alimentación, trabajo, salud, vivienda, entre otros” 17.

Ahora bien, en lo que corresponde a los derechos sociales, no hay duda de que al menos en la región latinoamericana existe una gran deuda de garantía por parte de los Estados, puesto que los titulares de tales derechos no cuentan con “técnicas de defensa y de protección jurisdiccional” 18.

Esto nos lleva compartir la afirmación de que el Estado de derecho que incorpora tanto derechos de tradición liberal como de tradición social representa un “sistema de metarreglas respecto de las reglas mismas de la democracia política” 19. Este sistema conlleva la existencia de un modelo integrado denominado “democracia constitucional” que incorpora las dimensiones de los derechos políticos, civiles, de libertad y sociales 20, los cuales se relacionan bajo un principio de interdependencia que corresponde a un fortalecimiento en el propio devenir histórico.

En este punto, podemos afirmar que, ante la crisis de derechos humanos que vive Colombia, la adopción del modelo de Estado de derecho en sentido fuerte –uno en el que “los poderes públicos están, además, sujetos a la ley (y, por lo tanto, limitados o vinculados por ella), no solo en lo relativo a las formas, sino también en los contenidos” 21– implicaría una oportunidad de materialización de los contenidos constitucionales y de los pactos internacionales de derechos humanos suscritos y ratificados, es decir, del orden jurídico de naturaleza vinculante.

La constitución tradicionalmente se ha considerado como la ley suprema que representa las aspiraciones de una sociedad, a partir de las cuales se establecen principios orientados a sentar las bases para la construcción de un Estado organizado que permita que tales aspiraciones se conviertan en una realidad. Esta ordenación incluye el modelo en que habrá de estructurarse y aplicarse el poder, los medios de control que permitan restituir el orden ante cualquier acto abusivo o autoritario, y perseguir el propósito de garantizar el bien común 22.

Ahora bien, existe un fenómeno denominado “el nuevo constitucionalismo” que, de acuerdo con Roberto Viciano y Rubén Martínez, “[…] recupera el origen revolucionario del constitucionalismo, dotándolo de los mecanismos actuales que pueden hacerlo más útil en la emancipación y avance de los pueblos a través de la constitución como mandato directo del poder constituyente y, en consecuencia, fundamento último del poder constituido” 23.

En relación con esto, Pedro Salazar precisa que existe un “nuevo constitucionalismo latinoamericano”, cuya denominación surge a partir de los “procesos constituyentes en los últimos años del siglo veinte y la primera década del siglo veintiuno, tales como Brasil, Costa Rica, Colombia, Perú, entre otros” 24. Asimismo, advierte que uno de los temas más complejos corresponde a la justicia constitucional, toda vez que coloca en una posición privilegiada a los jueces encargados de la defensa constitucional 25.

Al respecto, conviene señalar que esa tendencia de un constitucionalismo latinoamericano representa una evolución democrática, ya que tanto las reformas constitucionales como la promulgación de nuevas constituciones en las últimas tres décadas han representado, como lo advertía Paolo Portinaro, una fractura con los regímenes autoritarios, es decir, una apropiación jurídica y social democrática.