Owen Fiss - Libertad de expresión - un ideal en disputa

En segundo término, tiende a confundirnos la noción de que existen la mayoría y la minoría, pues parece ser un rasgo de calidad de una democracia el hecho de que algunas de las personas que se encuentran comprendidas dentro de la mayoría y de la minoría en una decisión determinada no formen parte de esos mismos colectivos en otra decisión diferente. Por ejemplo, mientras una misma persona integra la mayoría que decidió el cambio de la ley de matrimonio que permite el casamiento entre personas de un mismo sexo, es posible que ella forme parte de la minoría en la decisión referida a reducir la alícuota del impuesto al valor agregado. Esta falta de cristalización en la composición de las mayorías y minorías en una democracia permite argumentar a favor de la regla de mayoría como consistente con el ideal de autogobierno con el fin de lograr persuadir ese individuo de que no se encuentra sometido por la mayoría al perder la votación sobre el IVA y de que participa de un sistema de autogobierno incluso cuando no forme parte de la mayoría que tomó esa decisión y se vea obligado a obedecerla. En el mismo sentido, resulta difícil sostener este argumento cuando en un sistema democrático las mayorías y las minorías son más o menos homogéneas y aquellos que se encuentran en la minoría en una decisión determinada lo están también en casi todas las demás, o al menos en todas las relevantes para su vida pública o privada. Si además esas minorías o esas mayorías resultan conformadas por personas de una misma raza o un mismo sexo, entonces cobrará fuerza el argumento que sostiene que ese régimen que aspira a ser identificado con la democracia y su regla de mayoría se han convertido en algo más cercano a un régimen que, en lugar de buscar el autogobierno, pasó a ser un régimen de control y sometimiento de la minoría por parte de la mayoría.

Finalmente, en tercer lugar, para la justificación de un régimen de decisión por regla de mayoría que aspire a ser compatible con el ideal de autogobierno es muy importante que las decisiones públicas nunca sean definitivas. Aquí aparece nuevamente el factor temporal. Mantener la discusión abierta hasta lograr el acuerdo total de los miembros de la comunidad política implica, de hecho, darle a la minoría que se encuentra cómoda con el statu quo poder de veto sobre la decisión de la mayoría. Por esto, todos los sistemas democráticos rechazan —o deberían rechazar— la regla de unanimidad o incluso el requerimiento de mayorías demasiado exigentes. Como siempre resulta que la ausencia de toma de decisión implica el mantenimiento de la decisión o ausencia de decisión pasada —el statu quo—, se requiere poner un punto de cierre al debate y pasar a la votación. Pero al mismo tiempo, a partir de ese instante, el debate puede continuar dándole a la minoría la oportunidad de convertirse en mayoría y revertir la decisión tomada. Esta posibilidad de que la minoría continúe incidiendo en el proceso de toma de decisiones evita una vez más afirmar que aquellos que la componen se encuentran sometidos a la voluntad de una mayoría que los subyuga.

La protección de la libertad de expresión en el marco del modelo de la asamblea ciudadana es consistente con todos estos argumentos tendientes a sostener que el régimen de regla de mayoría, inescindible de un sistema democrático de autogobierno, no debe ser percibido como un régimen de dominación de la mayoría. Entonces, es necesario que antes de que la mayoría tome una decisión exista un proceso deliberativo robusto del que no se sospeche que sea un mercado imperfecto de ideas o que impida debatir seriamente los puntos de vista y eventuales impactos de la decisión sobre quienes no formarán parte de la mayoría que toma la decisión. Esa deliberación debe asegurar el surgimiento de la mayor cantidad de información, la más amplia diversidad de ideas y el arco más generoso posible de perspectivas. De otro modo, la justificación de la regla de mayoría se desvanecería.

La propuesta de Balkin nos invita a repensar estas metáforas a la luz del surgimiento de la internet. Sugiere que la teoría democrática de la libertad de expresión —que el autor denomina “progresista” o “republicana”— se relaciona con contextos tecnológicos en los que la expresión se canalizaba predominantemente por medio de vías de difícil acceso, como los periódicos del siglo XIX y anteriores, y la televisión o la radio en el siglo XX. Los riesgos que surgían a partir del recurso a estas tecnologías consistían básicamente en que unos pocos dueños de estos canales podrían influir en el debate acerca de políticas públicas promoviendo solo las perspectivas que ellos apoyen; omitir difundir información, temas o perspectivas que el público debería conocer; y, finalmente, que el funcionamiento de esos medios masivos contribuiría a reducir la calidad del debate público, entre otras razones por tomar decisiones editoriales basadas en el objetivo de aumentar sus audiencias al menor costo posible 10, aunque también por las dos situaciones anteriores. Así, los defensores de la tesis progresista o liberal de la libertad de expresión proponen regular la actividad de los medios masivos de comunicación mediante la imposición de restricciones al ejercicio del derecho de propiedad y del derecho a contratar, con el fin de evitar la concentración; imponer obligaciones basadas en el interés público que compelan a la cobertura de ciertos temas y a un tratamiento equilibrado de diferentes enfoques sobre ellos; y exigir la incorporación de una amplia diversidad de voces con el fin de extender y robustecer el debate público (para esto el Estado podría dedicar recursos públicos y no solo regulaciones dirigidas a la actividad de particulares) 11.

No obstante, para Balkin, debido al surgimiento de la internet, la posibilidad de que la expresión de una persona o un grupo llegue efectivamente a participar en el debate público ya no depende —al menos no en la misma medida en que dependía en el pasado— de esos canales privilegiados en manos de unos pocos. El autor sostiene que la internet es interactiva, en el sentido de que ya no se da la situación en la que algunos pocos se expresan y otros muchos reciben esas expresiones como meros consumidores. Gracias a la revolución digital todos pueden ser al mismo tiempo emisores y receptores de expresiones. Esta realidad, pensada desde la metáfora del mercado de ideas, altera el supuesto de que unos pocos exhiben sus productos en las góndolas y otros, la mayoría, los consumen. Este mercado es mucho más horizontal y se parece más a una gran feria donde todos compran y todos venden.

Por otra parte, la posibilidad de que todos se expresen por vías más o menos efectivas disponibles en la web podría ser equivalente a una multiplicación casi al infinito de las esquinas de Hyde Park. Así, el autor afirma que si antes el bien escaso era el canal de comunicación, hoy el bien escaso equivalente es la atención de los receptores de las expresiones y de la información. Tantos individuos expresándose en tantas esquinas al tiempo compiten por la atención limitada de los transeúntes que no pueden prestar sus oídos a los emisores de expresiones. Todos compiten ahora con muchos, si no con todos, por atraer la atención de los receptores. Algo equivalente sucedería si hiciéramos el ejercicio de aplicar esta nueva realidad tecnológica a la metáfora de la asamblea de ciudadanos: ¿Cómo mantener una discusión sobre un tema, cómo intercambiar razones e información de forma productiva si en lugar de haber un solo micrófono que circule en la sala de expositor en expositor conforme al equilibrado juicio del moderador, cada participante del debate tiene su propio micrófono? Si bien para Balkin esta nueva realidad obligaría a modificar la teoría de la libertad de expresión construida a partir del surgimiento de los medios de comunicación del siglo XX, las viejas metáforas siguen siendo de utilidad para comprender lo que sucede y los riesgos a los que esa libertad se expone.