Owen Fiss - Libertad de expresión - un ideal en disputa

El debate sobre el contenido y alcance de la protección de la libertad de expresión ha estado dominado por una especie de guerra de metáforas. Casi todas las posiciones teóricas en pugna han recurrido a imágenes que han sido muchas veces muy efectivas para lograr adhesiones, así como también para iluminar problemas que esas mismas teorías encierran.

Una de esas metáforas, quizá la más extendida y no solo dentro del ámbito especializado del derecho, sino también entre legos, es la que asocia la libertad de expresión con una mercancía a disposición de los consumidores. Esta metáfora relaciona la exteriorización de información o perspectivas con el mercado de ideas. La tesis detrás de la imagen busca fundamentar la protección de la libertad de expresión sobre la base de la analogía con el libre mercado de bienes y servicios. Si bien la metáfora se asocia con las teorías sobre la libertad de expresión presentes en la obra de John Milton titulada Areopagitica, escrita en 1644 4, y luego la de John Stuart Mill y su defensa de la libertad de expresión en On Liberty, de 1859 5, la referencia al free trade of ideas o libre intercambio de ideas surge del salvamento de voto de Oliver Wendell Holmes Jr. en el caso Abrams v. United States 6, decidido por la Corte Suprema de los Estados Unidos en 1919. Más precisamente, es en la sentencia de William O. Douglas, juez de ese tribunal, en el caso United States v. Rumly de 1953 7, donde se afirma que quienes difunden o publican sus ideas en verdad están compitiendo entre sí por ganarse un lugar en las mentes de las personas. Así, esa exteriorización de perspectivas y de información conforma un mercado de ideas. También surge un concepto equivalente en el caso Branderburg v. Ohio 8, decidido por ese mismo tribunal en 1969. Si bien es cierto que las teorías de Milton y Mill, por un lado, y la metáfora de Holmes, por el otro, comparten un fuerte rechazo a la censura previa, hay una diferencia notable entre las posturas de los dos primeros y la del último. Milton y Mill sostenían que era necesario no interferir con ninguna expresión pues el ejercicio de la libertad de todos los individuos aseguraba el surgimiento y la prevalencia de la verdad. De este modo, las malas ideas o las informaciones erróneas serían expuestas y rechazadas gracias al contraste con la mera expresión de las buenas ideas y de la información correcta que competirían con ellas en el mercado. Más allá del optimismo en el flujo de ideas e información para llegar a las buenas decisiones, lo que subyace a las tesis de Milton y de Mill es la aspiración de identificar la verdad o la mejor respuesta a un problema público —o privado— por medio de la discusión. La atención de estos filósofos estaba puesta en la necesidad de crear las condiciones para que la comunidad autogobernada tome las mejores decisiones posibles. La protección de la libertad de expresión formaría parte de esas condiciones.

Sin embargo, la metáfora de Holmes no parece estar dirigida hacia esa misma aspiración, sino que coloca en situación de prevalencia aquello que Cass Sunstein asocia con la denominada “soberanía del consumidor”, en este caso el consumidor de ideas 9, así como la satisfacción de sus preferencias. Con este movimiento hacia una especie de teoría del mercado y del consumo, la metáfora de Holmes se aleja de la filosofía de Milton y Mill y de la implícita alusión a la teoría de la democracia presente en sus perspectivas, a pesar de que ambas tesis comparten algunos rasgos relevantes. De este modo, si proponemos un test contrafáctico e imaginamos que Milton y Mill fueran conscientes como lo somos hoy de que no siempre ese flujo de ideas e información provee a las personas todas las ideas o toda la información disponible, y si suponemos que conocían lo que sabemos hoy acerca del proceso de formación de preferencias e ideas, podríamos, quizá, aunque no sea más que por hipótesis, afirmar que sostendrían los principios de su teoría, pero que recurrirían a matices. Posiblemente estarían abiertos a que la aspiración básica de la tesis —la búsqueda de la verdad— no se vea frustrada por la dinámica propia de quienes buscan influir en el flujo de las ideas de modo espurio con la difusión e inundación de noticias falsas por las redes sociales o por la excluyente imposición de ideas o perspectivas por quienes poseen los recursos económicos para ocupar una porción importante del debate público en los medios de comunicación, como sucede, por ejemplo, con las campañas electorales cuando las donaciones de particulares no tienen límite. En otras palabras, para Mill y Milton, y para autores más modernos como Meiklejohn, Kalven, Fiss y Sunstein, la libertad de expresión es instrumental a la búsqueda de la verdad y, por consiguiente, a la autodeterminación individual y colectiva y a la libertad política, argumento que generalmente rechaza el modelo del mercado de ideas.

En suma, estos últimos autores citados, los antiguos y los modernos, identifican la libertad de expresión con una precondición para el normal desarrollo del proceso de toma de decisiones democrático. Por su parte, la metáfora de Holmes, en lugar de instrumentalizar la expresión, la vuelve una mercancía que puede ser de mejor o de peor calidad, pero que siempre proveerá aquello que los consumidores buscan y en lo que estos se verán satisfechos gracias a la competencia en el mercado. Sin embargo, el modelo del mercado de ideas no está apoyado en la aspiración de lograr un permanente perfeccionamiento de nuestras visiones del mundo, de sus problemas y posibles soluciones. La importancia de la protección de la libertad de expresión radica en que aquella persona que desea consumirla la encuentre en el mercado. Esta tesis de Holmes quizá también suponga una entronización implícita del principio de autonomía, central en el proyecto liberal clásico, pues además de la libertad de los consumidores para elegir la idea que prefieran, se asume la centralidad de la autonomía del que se expresa para ofrecer su idea en el mercado. Así, la tesis de Holmes privilegia la libertad del que se expresa y la soberanía del consumidor, tanto como su autonomía, y soslaya la relación que existe entre esas dos libertades individuales y la posibilidad de llegar a una mejor solución a un problema público, como parecen defender Milton y Mill en su proyecto de búsqueda de la verdad.

Una segunda metáfora asocia la justificación de la libertad de expresión con la tradición inglesa de expresar públicamente las ideas en la esquina de Hyde Park (Speakers’ Corner), lugar de existencia real donde, supuestamente, las personas tenían total libertad e inmunidad para exteriorizar sus ideas. Este mito —pues ni existe tal libertad total ni es esta esquina el único sitio donde los ingleses podían o pueden expresarse libremente— nació a mediados del siglo XIX en el contexto del surgimiento del movimiento cartista, que reclamaba reformas políticas para lograr una mayor participación del pueblo, y sobre todo de los trabajadores, en el gobierno. La Ley de Regulación de Parques de 1872 delegó la autoridad sobre ellos en la agencia administrativa correspondiente en lugar de reconocérsela al gobierno central. La imagen de Hyde Park que tenemos grabada en la mente es la de un individuo subido a un banquillo en esa esquina de Londres expresando a gritos y con sus manos alzadas sus ideas frente a una audiencia de personas que pasan por allí y que se detienen a escuchar con atención. Otros, en cambio, interrumpen al que se expresa, también a los gritos, superponiendo sus voces con la intención de que el que se encuentra en el sitial del emisor se calle o intentando impedir que lo que dice se escuche, desviando la atención o incluso impidiendo la comunicación de aquél con los receptores. No hay reglas en Hyde Park que eviten esa cacofonía, ni normas que impidan que los más agresivos dobleguen la voluntad de expresarse de quien se ha parado en esa esquina a manifestar sus ideas o compartir información. Todo puede expresarse del modo que se quiera, cuando se quiera y sobre lo que se quiera. No hay agenda de temas en Hyde Park. Todo puede ser dicho allí —aunque en los hechos han regido algunos límites vinculados con la moral y el decoro—. En este modelo, no importa si los que se expresan son oídos o si alguien con la voz con mayor volumen o los peores modales logra hacer bajar del banquillo al que da su discurso. No hay agenda ni moderador. Si bien no es necesario que ello ocurra, es muy probable que los más duros o rudos prevalezcan, pero quizá no sobrevivan las mejores ideas o la información verdadera. En este sentido, podemos encontrar algunos trazos paralelos entre el modelo de Hyde Park y el del mercado de las ideas, donde la autonomía del que se expresa y la libertad de comprar ideas como consumidores son los valores dominantes que alimentan y nutren la tesis de la protección de la libertad de expresión.