Owen Fiss - Libertad de expresión - un ideal en disputa

Las metáforas del mercado de ideas y la de Hyde Park han sido particularmente atacadas por Meiklejohn. Éste y sus seguidores han construido una tesis alternativa sobre la base de que aquella no refleja lo que éstos consideraban era lo que en realidad se protegía por medio del reconocimiento del derecho a la libertad de expresión. Así, Meiklejohn propuso una tercera y última metáfora utilizada para modelizar la teoría que subyace a la protección de la libertad de expresión que él defendía: la metáfora de las asambleas de ciudadanos o town meetings. Estas reuniones eran organizadas por los colonos británicos en Nueva Inglaterra en los siglos XVII y XVIII y en ellas discutían cuáles serían las vías de acción que emprenderían juntos respecto de los problemas y cuestiones que debían resolver en comunidad. Constituían una especie de régimen de autogobierno directo con un fuerte componente deliberativo. Si bien esta tesis fue originalmente utilizada por Meiklejohn, volverán luego sobre ella autores como Kalven, Fiss y Sunstein. Desde esta perspectiva, la expresión y la libertad para exteriorizarla son fundamentales para lograr encontrar la mejor solución a un problema que debe resolverse, aquella que aspirando a ser cada vez más convincente logre la adhesión de la mayoría y se convierta así en una decisión de autogobierno. Todos los puntos de vista deberían poder ser expresados y escuchados con atención. Un moderador, que no participa de la discusión con sus propias expresiones y asume el papel de una especie de árbitro de un juego, deberá asegurar que nadie hable por demasiado tiempo e impida que otros puedan hacerlo. Tampoco permitirá que se lleven a cabo agresiones personales que no sean conducentes a la toma de decisión del colectivo autogobernado. Esta metáfora tiene varias asunciones. Una de ellas es la existencia de un tiempo limitado para poder terminar la discusión y adoptar una decisión. A diferencia del modelo del mercado de ideas o de Hyde Park, en los que el factor tiempo o la necesidad de decidir no parecen imponer sobre la expresión ninguna restricción, pues se supone que el debate es infinito, el modelo de las asambleas de ciudadanos presupone que el factor tiempo es limitado y que, por lo tanto, debe ser distribuido con equidad. Ninguna dilación distractora de la conversación por medio de discursos inconducentes estaría permitida en la asamblea de ciudadanos. Su ejercicio podría ser visto como un mecanismo de censura indirecta tendiente a silenciar por medio de la ocupación de todo el tiempo del debate público con la exteriorización de una solo idea, información o perspectiva. Este no es un movimiento permitido en la asamblea, pues conspiraría con el ideal de autogobierno.

Otra asunción de este modelo se vincula con la existencia de una agenda provista por las necesidades de la comunidad. No es posible hablar de cualquier cosa en la reunión de ciudadanos. Nadie debería distraer al conjunto de participantes del foco de los temas de debate, sobre todo dado el límite temporal impuesto para la etapa de discusión previa a la decisión. Finalmente, este modelo presupone la existencia de una serie de reglas que hagan que el intercambio sea productivo para poder tomar la mejor decisión posible, reglas como la del límite de tiempo para cada expositor, la pertinencia de los enfoques, el esfuerzo por ofrecer la mejor argumentación, etc. Esta tesis supone que la protección de la libertad de expresión se relaciona directamente con la posibilidad de ejercer la libertad política y, por lo tanto, la expresión que merece esa protección constitucional es la que hace una contribución a la deliberación pública. Estas presunciones, pero sobre todo la última, llevan a un choque frontal con los dos modelos anteriores y sus respectivas metáforas, pues algunos podrían sostener, como lo hacen Meiklejohn y Sunstein, que el derecho a la libertad de expresión ofrece diferentes tipos de protección según la clase de expresión que se exteriorice.

Dicho de otro modo, aquellas cláusulas constitucionales que protegen la libertad de expresión, como la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos o el artículo 14 de la Constitución argentina, podrían ser interpretadas en el sentido de que solo o fundamentalmente alcanzan a la expresión política, mientras que otros tipos de expresiones —las artísticas sin contenido político o expresiones comerciales, por ejemplo— no recibirían la misma protección de esas normas constitucionales o, al menos, no recibirán el mismo tipo de protección que reciben las expresiones propias del debate político. Suponiendo que las cláusulas protectoras de la libertad de expresión alcanzaran a todas las expresiones, estos autores admitirían que algunas de ellas, las expresiones relevantes para el debate político, resultarían altamente protegidas, por ejemplo, por la Primera Enmienda, mientras que las otras expresiones recibirían una protección menos intensa y estarían más expuestas a interferencias legítimas desde el Estado. Para analizar con mayor detalle este doble nivel protectorio y sus consecuencias, podríamos enfocar el ejemplo de la relación entre la libertad de expresión y la exigencia de veracidad de lo expresado. Mientras que sería inadmisible exigir veracidad en el ejercicio de la libertad de expresión política, pues asumimos que los riesgos de hacerlo para lograr llegar a la mejor decisión son muy altos versus la posibilidad de acertar en la respuesta correcta, resulta generalmente aceptable que el Estado exija veracidad a aquellos que ofrezcan a la venta un producto en el mercado, como sucede con los medicamentos, los alimentos o los juguetes y el ejercicio de la expresión comercial.

La relación entre libertad de expresión y deliberación, en el sentido del intercambio que tiene lugar en el modelo de la asamblea ciudadana, conecta también a la libertad de expresión con la justificación de la regla de mayoría para la toma de decisiones en un régimen democrático. El ideal de autogobierno, central a la noción de democracia, ofrece la dificultad de identificar con algún grado de precisión cuál es el contenido de la voluntad del colectivo autogobernado. El mecanismo imperfecto al que recurre este sistema político para lograr esa identificación es el de la adopción de la regla de mayoría. Resulta obvio que la regla de mayoría no identifica, más allá de cualquier duda, la voluntad del colectivo o, dicho de otro modo, que la decisión tomada por regla de mayoría no refleja la voluntad de aquellos que se encuentran en minoría. Sin embargo, el sistema democrático de autogobierno debe ofrecer a los integrantes de la minoría disidente una razón por la cual, a pesar de ese disenso respecto de la decisión tomada por la mayoría, ellos no deberían considerar que, lejos de autogobernarse, están siendo sometidos por la mayoría. Si la teoría democrática no logra articular razones por las que los disidentes, a pesar de no ver reflejada su posición en la decisión tomada, consideran que forman parte de un régimen de autogobierno, entonces el demócrata tendrá dificultades para distinguir una democracia de un régimen en el que la mayoría somete a la minoría. La teoría democrática ofrece varios argumentos para defenderse del ataque de que el régimen que justifica no es un sistema de autogobierno, sino un régimen de dominación de mayorías. Una primera defensa consiste en sostener que todos —tanto aquellos que formarán parte de la mayoría que decide como aquellos que no— participaron en el proceso deliberativo previo a la toma de la decisión. En teoría, al inicio de la discusión acerca de ésta sobre un asunto en particular aún no se ha identificado quiénes serán parte de la mayoría y quiénes de la minoría. La conformación de una y otra será resultado de la deliberación. En los sistemas de dominio de la mayoría, ésta se encuentra determinada al inicio de la deliberación.