Owen Fiss - Libertad de expresión - un ideal en disputa

El debate entre la denominada teoría “tradicional” de la libertad de expresión —con su énfasis en la autonomía— y la teoría democrática de la libertad de expresión —que la entiende como precondición de la deliberación política— ha girado fundamentalmente en torno a la crítica proveniente de los defensores de la primera a lo que entienden como la instrumentalización de la libertad de expresión defendida por la segunda. Así, los detractores del modelo de la asamblea de ciudadanos entienden que éste conduce a la afectación de la autonomía como consecuencia de esa instrumentalización que desplaza del centro de la protección al individuo y su libertad individual en beneficio del colectivo. De allí que Post, por ejemplo, etiquete a las teorías democráticas de la libertad de expresión como “colectivistas” y las considere una amenaza a uno de los pocos vestigios del Iluminismo que aun conservamos 20. Sin embargo, esta crítica parece soslayar la relación íntima que existe entre autonomía y democracia liberal y que, lejos de establecer una tensión entre el individuo y el colectivo, reconoce que la autonomía del individuo como condición necesaria para la existencia de un sistema democrático de autogobierno.

Por su parte, no creo que sea correcto presentar la tesis de Post a favor de los defensores de la teoría tradicional de la Primera Enmienda en defensa de una desconexión radical de la libertad de expresión respecto de la teoría democrática. Lo que sí parece dividir aguas entre ambas teorías de la libertad de expresión son sus respectivas posiciones acerca de la concepción de democracia de la que parten. Mientras que la teoría tradicional de la libertad de expresión valora la autonomía de los participantes en el debate público democrático, pero no parece defender una posición robusta o demandante sobre la calidad del intercambio de ideas, la teoría democrática de la libertad de expresión concibe el proceso deliberativo previo a la decisión democrática como un proceso exigente en cuanto a las características de ese intercambio. De allí que las teorías tradicionales recurran a las metáforas del mercado libre de ideas o a la de Hyde Park, mientras que las segundas utilizan la de la asamblea de ciudadanos para caracterizar lo que entienden como el deber ser del proceso de autogobierno. Mientras las primeras metáforas ponen en evidencia que el proceso previo a la decisión democrática debe ser casi completamente desregulado, la metáfora de la asamblea de ciudadanos supone un conjunto de reglas exigentes y un árbitro o moderador que las aplique conduciendo la deliberación hacia una decisión más lejana de las opiniones iniciales con las que los ciudadanos ingresan al proceso de intercambio y más parecidas a un juicio surgido como consecuencia del sopesamiento de razones e información 21. Esta última tesis se ve con claridad en los trabajos de Meiklejohn y de Fiss publicados en este volumen, así como también en el de Sunstein 22. Si bien podríamos suponer que dado que lo que realmente divide a ambas teorías de la libertad de expresión es una discrepancia profunda respecto de las concepciones de democracia que suponen, y que por lo tanto no hay posibilidad de superar el desacuerdo, quizá sea posible acercar posiciones si confrontamos la teoría tradicional de la libertad de expresión con sus propios presupuestos: la valoración de la autonomía como un elemento irrenunciable de su teoría política y la valoración de la democracia como el sistema de autodeterminación colectiva que preserva y supone esa autonomía. La tesis tradicional de la libertad de expresión no debería conspirar contra la posibilidad de que el individuo se desarrolle autónomamente en términos individuales y colectivos como consecuencia de una supuesta protección de la autonomía que resulte autofrustrante.

Aun asumiendo que la democracia requiere del intercambio de perspectivas diferentes y que la libertad de expresión podría contribuir a que este tenga lugar, ¿es inevitable que la teoría de la libertad de expresión esté condicionada y controlada por la teoría de la democracia? ¿Podrían separarse los dos objetivos: el de que seamos libres de expresarnos y el de que nuestra deliberación democrática sea robusta? ¿Es un juego de suma cero en el cual el aumento de la autonomía deriva en el debilitamiento de la deliberación democrática y, simétricamente, el perfeccionamiento de la deliberación y del autogobierno deriva en una afectación progresiva de la autonomía? ¿No podría lograrse la deliberación democrática sin recurrir a la interferencia estatal en materia de libertad de expresión?

Imaginemos que, por razones que desconocemos, siempre que los ciudadanos, sus representantes en el gobierno y los funcionarios discuten acerca de un problema que requiere de una decisión pública, la perspectiva correcta o aquella que podría conducirlos a la mejor decisión les fuera completamente desconocida. La democracia como sistema de autogobierno que persigue el objetivo de lograr las mejores decisiones para beneficio de los autogobernados resultaría inefectiva y conduciría a situaciones que, lejos de beneficiarlos, los dañarían. La democracia requiere que los ciudadanos tengan acceso a la mayor cantidad de información, ideas y perspectivas para poder tomar colectivamente las mejores decisiones posibles. El desconocimiento de información relevante para la toma de una buena decisión, o de ideas o de perspectivas, por las razones que sean, podría ocasionarles un daño que, en algunos casos, sería gravísimo —como la declaración de una guerra, la omisión de estrategias cruciales para prevenir una epidemia o la pérdida de garantías constitucionales frente al poder coactivo del Estado—. Si uno de los modos más efectivos de prevenir el VIH-sida es el uso de preservativos y si, por los motivos que fuesen, no se pudiera compartir esa información, personas concretas de carne y hueso morirían y la epidemia se extendería. La falta de información, de ideas y de perspectivas nos puede hacer menos libres, menos autónomos y, en última instancia, menos autogobernados a tal punto que conduzca a que nos autoinflijamos daños que podrían incluso ser irreparables.

Por otro lado, la democracia liberal supone el reconocimiento de que todas las personas somos agentes autónomos con la capacidad y el derecho de diseñar y llevar adelante nuestros propios planes de vida sin interferencias estatales o de terceros que los pongan en riesgo. Uno de los aspectos del ejercicio de nuestra autonomía es la posibilidad de pensar con libertad, expresar nuestras ideas y preferencias y actuar según ellas. Todas las teorías de la libertad de expresión —tradicionales o democráticas— y de la democracia coinciden en el reconocimiento de esa relación. Sin embargo, si bien no todos comparten la caracterización de esa relación, para algunos el vínculo de la libertad de expresión con la democracia surge a partir del carácter liberal de esta última, en el sentido de que un sistema de autogobierno colectivo supone la autonomía personal de cada uno de los miembros de la comunidad autogobernada. Si esa autonomía personal fuera interferida o suspendida, no tendría sentido hablar de una comunidad autogobernada, pues ¿cómo sería posible tomar decisiones libres en forma colectiva si los miembros de la comunidad no fueran libres de contribuir según su propio criterio al proceso colectivo de toma de decisiones? Desde esta perspectiva, la relación entre democracia y libertad de expresión es instrumental, aunque en un sentido débil: el único requerimiento de la democracia consistiría en que se exterioricen las voluntades de los individuos para lograr, en consecuencia, la libertad colectiva, asumiendo que la combinación de esas exteriorizaciones nunca generaría resultados contrarios al ejercicio de la autonomía o del autogobierno. Esta relación entre libertad de expresión y democracia podría resultar semejante a las nociones de mercado y de libre competencia, asumiendo que no existen imperfecciones en el funcionamiento de ese mercado, posiciones dominantes o información incompleta. En la medida en que todas las personas sean libres de actuar en el mercado, este funcionaría como un mecanismo eficaz de distribución de bienes y servicios. La libertad de los agentes aseguraría la libertad colectiva.