Owen Fiss - Libertad de expresión - un ideal en disputa

Por su parte, sus contradictores sostienen que cualquier injerencia gubernamental en el funcionamiento de los medios de comunicación configura una interferencia indebida asimilable a la censura. Este fue el debate que se dio en Argentina con respecto a la sanción en el 2009 de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual 46bajo el gobierno de Cristina Kirchner, declarada constitucional por la Corte Suprema de Justicia en el 2013 47y derogada por decreto del presidente Mauricio Macri en el 2016 48. Debates similares se han dado en Chile y México. La opción por un modelo regulador en particular, estableciendo más, menos o ningún tipo de limitación a la propiedad de medios de comunicación, se encuentra asociada a la adopción de una noción determinada de libertad de expresión que condicionaría los alcances que el ejercicio de ese derecho tendría, así como los contornos de la política pública requerida o permitida. En suma, son los fundamentos de la libertad de expresión los que permitirán justificar la opción normativa que conviene adoptar. Por ello, el debate en torno a esos fundamentos se torna no solo relevante, sino ineludible para poder avanzar con políticas de regulación o normas que justifiquen la intervención estatal tendiente a proteger la libertad de expresión.

El debate sobre los fundamentos de la libertad de expresión que atraviesa el presente volumen es fundamental y atinente al contexto de América Latina. Las propias cortes supremas y cortes constitucionales de la región, así como la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos, han recurrido a esos fundamentos para delinear el alcance de la protección de la libertad de expresión que las constituciones y los tratados internacionales prescriben. La Corte Interamericana, por ejemplo, apoyada en el texto mismo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ha sostenido que la libertad de expresión no tiene solo una dimensión individual, como sostienen las nociones de esa libertad defendidas por posturas más libertarias, sino que posee también una dimensión social, colectiva, que requiere una justificada intervención del Estado para que sea asegurada 49. Esta postura surge a partir de la propia lectura del artículo 13 de la Convención en cuanto establece que

toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

En la Opinión Consultiva 5 (OC-5), la Corte Interamericana, por su parte, ha afirmado que

El artículo 13 señala que la libertad de pensamiento y expresión “comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole [...]”. Esos términos establecen literalmente que quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Por tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a “recibir” informaciones e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el artículo 13 tiene un alcance y un carácter especiales. Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión. En efecto, ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno.

Otro tema central de la problemática actual de la libertad de expresión en la región, pero no solo en ella, es el de la relación entre el dinero y el ejercicio de este derecho. Si bien es cierto que en la medida en que no medie censura todas las perspectivas, visiones, ideas e informaciones pueden ser exteriorizadas, el medio por el cual se difunden puede tornar más o menos efectivas esas expresiones con respecto a la posibilidad de ser conocidas. La prensa y los medios de comunicación tradicionales aparecidos en el siglo XX, la radio y la televisión, requieren una importante cantidad de recursos económicos para funcionar. En los contextos en que estos son escasos —por ejemplo, por la existencia de una débil actividad económica privada que compre espacios publicitarios—, los fondos públicos se convierten en recursos indispensables para mantenerlos en funcionamiento. Sin embargo, la administración discrecional de esos fondos por parte de los gobiernos, en forma de subsidios o de publicidad oficial, puede convertirse en una peligrosa herramienta de manipulación de los medios de comunicación cuando son utilizados como premios o castigos según el contenido de la expresión publicada o emitida, ya sea afín o crítica de la autoridad pública que decide la asignación de esos fondos.

Desde aquel discurso del presidente de México José López Portillo del 7 de junio de 1980 en el que afirmó que “No pago para que me peguen” luego de retirarle la publicidad oficial a la Revista Proceso hasta situaciones similares en varios países de América Latina, sobre todo en las últimas dos décadas, el problema de la censura indirecta ejercida por los gobiernos por medio de la no asignación, el retiro o la amenaza de retiro de la publicidad oficial se volvió prioritario en la agenda regional de la libertad de expresión. El problema no es nuevo, pues, como dije más arriba, ya se encontraba previsto en el inciso 3 del artículo 13 de la Convención Americana. Sin embargo, no fue hasta años recientes cuando surgieron casos concretos en los que diferentes medios de comunicación de la región han planteado este tipo de interferencia con la libertad de expresión en los tribunales nacionales. Así, en el 2007, la Corte Suprema de Justicia de Argentina entendió en el caso Río Negro 50que a pesar de que nadie tiene un derecho a recibir publicidad oficial, el retiro o la no adjudicación de este tipo de pauta como consecuencia del contenido de una publicación crítica del gobierno debe entenderse como una manifestación de censura indirecta prohibida por la Constitución y por los compromisos internacionales asumidos por el país. En el mismo sentido se pronunciaron la Corte Suprema de México en el 2017 51y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el año 2000 52. Ahora bien: para llegar a la conclusión de que este tipo de prácticas gubernamentales implica una modalidad de censura indirecta es preciso partir del supuesto de que la libertad de expresión no se limita a la posibilidad de exteriorizar una idea, un pensamiento o una información, sino que es necesario vincular esa exteriorización con la posibilidad de que ella sea parte de un proceso más complejo de intercambio que a su vez se relaciona con el régimen democrático de gobierno.

Un último ejemplo de los temas actuales de la agenda regional de la libertad de expresión es el de su ejercicio en medios o plataformas digitales. Una enorme cantidad de nuevos problemas y desafíos referidos a esta libertad se ha puesto de manifiesto a partir del surgimiento de la internet. La aspiración de que la red se mantenga neutral y libre de regulación estatal defendida por muchos empieza a ser desafiada por demandas de protección de privacidad, la existencia del derecho al olvido y la adjudicación de responsabilidad civil a los intermediarios, entre otras. Incluso, mientras escribo estas líneas diferentes actores del sistema interamericano de derechos humanos se encuentran promoviendo una discusión con respecto a la posible necesidad de adaptar el principio de la libertad de expresión al nuevo contexto tecnológico repensando el alcance del derecho previsto en la Convención Americana.