Óscar Mejía Quintana - Problemática jurídica posdoctoral - Debates iusfilosóficos, iusteóricos y iusdogmáticos

Tendencias parecidas pudieron observarse en el Instituto Max Planck para la Historia Europea del Derecho, en Fráncfort del Meno. Este cambio paradigmático se relacionó con la transformación de la ciencia histórica en una ciencia social, particularmente promovida por la historiografía de sociedad de la escuela de Bielefeld, alrededor de Hans Ulrich Wehler (1931-2014). 55Además, resultó inspirador el establecimiento de la sociología jurídica como una nueva cátedra en las universidades desde los años setenta. 56En particular en América Latina, la sociología jurídica ganó una enorme fuerza intelectual, en vista de las discrepancias evidentes entre norma y realidad, con sociólogos jurídicos que se dedicaron a la historia del derecho –como Roberto Gargarella con La sala de máquinas de la Constitución (2014) 57– y a combinaciones explícitas –como Armando Suescún con Derecho y sociedad en la historia de Colombia (1998, 2001, 2008)–. 58De todas maneras, resultaron cada vez más importantes las precondiciones y consecuencias de las normas históricas, teniendo en cuenta el ‘topo’ de que no se pueden deducir realidades sociales de textos normativos.

Filósofos y ‘fuentistas’

En América Latina se observa una cierta tendencia a tratar la historia del derecho como un anexo de la filosofía y teoría del derecho. Coincide con el enfoque metodológico general de la ciencia jurídica de esta zona, que pretende derivar conocimiento de los planteamientos de algunos de los grandes generalistas transnacionales, como Kelsen, Foucault o Habermas. El interés principal de esta vertiente se dirige al desarrollo del pensamiento jurídico, por ejemplo, de modo evidente en la Historia de las ideas jurídicas, de Antonio Carlos Wolkmer (2008) y en la Historia de la filosofía del derecho en Colombia, de Carlos Gabriel Salazar Cáceres (2012). 59También, la Historia general del derecho, del mexicano Juan Pablo Pampillo Baliño, tiene una fuerte connotación filosófica (2008) 60. Muchas veces, las bibliografías de este grupo indican más filósofos y teóricos que autores especializados de la disciplina propia.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que, en la historia general, la historiografía del pensamiento (Geistesgeschichte) resultó marginada desde los años setenta ante el reproche de que sobreestimaba la capacidad constructora de las ideas y en vista de la crítica de presentarse de modo utópico, aspiracional, soñador y poco realista. Es cierto que también en Europa central la historia del derecho ha conservado más elementos del desarrollo de las ideas que otras ramas históricas, pues, por ejemplo, la transformación ilustrada del derecho no es entendible sin evaluar los cambios paradigmáticos acaecidos alrededor de 1800, pero es llamativo que las facultades de derecho de Europa central tiendan a ver en la historia del derecho la madre de los fundamentos del derecho, que incluye complementariamente elementos filosóficos, teóricos y sociológicos, mientras sus instituciones hermanas en Colombia dedican este papel central a la teoría del derecho y ven el complemento en los elementos históricos.

Entre las dificultades del acceso filosófico a la historia se destaca la tendencia a tratar a los respectivos autores como indudables, atemporales e independientes de contextos, con el efecto más llamativo de desactualización de perspectiva. Por ejemplo, el libro clave de Hans Kelsen (1881-1979), que fue reeditado en el 2005, permanece siempre como un texto del interbellum europeo, con su fundamentación bibliográfica en los autores de la historia del derecho de los años veinte y treinta del siglo XX; 61de igual forma, muchos elementos iushistóricos en los textos de Jürgen Habermas (n. 1929) se basan en el estado de investigación de los años setenta. 62Por lo tanto, si el investigador deduce información histórica de estos generalistas, ocurre fácilmente una resurrección de opiniones anticuadas sin mucha conciencia de esta desactualización y se fomenta la falsa percepción de la bibliografía especializada y actualizada como fuera de las líneas reconocidas.

Otra tensión resulta de la dicotomía entre el neoiuspositivismo y el neoiusnaturalismo en la filosofía/teoría jurídica, pues la primera tiende a entender el derecho como normatividad y lógica descontexualizada, y la segunda, como compuesto por valores objetivos, de todos modos, como algo atemporal. Para los respectivos autores, la visión de la historicidad del derecho a corto, mediano y largo plazo es un elemento perturbador y que no aporta enriquecimiento.

Llama la atención que la ‘obra iushistórica’ más conocida entre docentes y estudiantes latinoamericanos es Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión (1975), del filósofo neoestructuralista francés Michel Foucault (1926-1984). 63A los que han interiorizado a dicho pensador como el supuesto referente y superlativo de la historia del derecho, 64se les recomienda estudiar también la fuerte crítica por parte del padre de la historia de sociedad en Europa central, Hans Ulrich Wehler (1931-2014), quien expresó su desacuerdo metodológico. 65Los críticos de la obra han señalado sus fragilidades empíricas, debilidades en las fuentes primarias, su negación de la hermenéutica, la retórica sugestiva y polémica, la selectividad tendenciosa de lo infernal, la presentación sistemática de lo reconocido con signo inverso (por ejemplo, cuando hace del humanismo ilustrado un antihumanismo), lo no novedoso en los contenidos y su francocentrismo. Dicho de otro modo, Wehler y otros adversarios no solo criticaron algunas debilidades particulares, sino que subrayaron su calidad fuera de los estándares científicos, lo que los historiadores del derecho complementan típicamente por sus dudas de enviar el derecho tan dramáticamente al infierno, lo cual parece una deconstrucción anarquista sin verdadera propuesta o visión alternativa. Ni Schmidt ni Vormbaum, dos de los grandes expertos de la historia del derecho penal, consideran a Foucault digno de aparecer en la bibliografía relevante. En el mejor de los casos, puede tenerse por divertida la desconfiguración de un famoso concepto de Carl von Clausewitz (1780-1831): “La política es la guerra continuada por otros medios” y “El derecho es una cierta manera de continuar la guerra” 66, pero de esa manera se oculta y camufla simplemente que la paz es una de las dos grandes metafinalidades del derecho (al lado de la justicia).

Sin embargo, tampoco puede desconocerse el valor de Foucault en dudar y desmitificar la hipótesis optimista de la humanización del derecho penal en las reformas estimuladas por la revolución ilustrada. Además, los pesimistas del derecho abrieron la perspectiva para poder imaginarse la posibilidad del camuflaje hábil de estructuras de poder en el lenguaje jurídico, en particular de los poderes económicos modernos –lo que tampoco Wehler pone en duda–.

Otra maldición de la recepción amplia de Foucault en América Latina puede verse en la orientación estilística de múltiples autores que usan una retórica sugestiva semejante. El problema inicia donde el lenguaje extravagante y bombástico esconde una falta de claridad analítica y conceptual y una debilidad en los contenidos materiales. De todas maneras, nadie puede considerarse a sí mismo el gran filósofo solo porque juega virtuosamente con la lengua. La idea de la ciencia no es el maquillaje, sino el crecimiento del conocimiento.

No obstante, hay obras que muestran que es viable una combinación productiva de la teoría jurídica y la historia del derecho. En el ámbito europeo, puede considerarse sobresaliente la obra magna La interpretación ilimitada, de Bernd Rüthers (n. 1930), con siete ediciones entre 1968 y el 2012. Esta analiza el papel de los jueces en la dictadura nazi, señalando el abuso ideológico de los métodos de interpretación como el pecado principal de los juristas de entonces. 67