Luz Amparo Serrano Quintero - Una mirada al derecho de familia desde la psicología jurídica

Respecto a la ineludible necesidad del nombramiento de un administrador de bienes, como elemento esencial de la finalidad de la declaración de ausencia, se encuentra que dicha designación no es un efecto expreso del artículo 7 de la Ley 1531 de 2012. Sobre este aspecto no hay duda en afirmar que el nombramiento de un administrador para los bienes del ausente debe ser uno de los efectos de la sentencia, puesto que el literal c) del mencionado artículo relaciona como una consecuencia de la declaratoria de ausencia por desaparición forzada la de “garantizar la protección del patrimonio de las personas desaparecidas, incluyendo los bienes adquiridos a crédito y cuyos plazos de amortización se encuentren vigentes”. No sería congruente con el espíritu de la norma dejar el patrimonio del ausente sin un titular que lo administre y vele por sus intereses, así como tampoco cabría pensar que se debe activar el procedimiento consagrado en el artículo 583, con la finalidad de obtener un administrador para los bienes del desaparecido. De este modo, se concluye que en la demanda, además de la relación de bienes del ausente, se debe solicitar el nombramiento desde el auto admisorio de un administrador provisorio, quien una vez posesionado debe asumir la administración de los bienes. Este administrador debe dejarse como definitivo si no surge alguna prueba en contrario, al proferir el juez la respectiva sentencia.

La Ley 1531 de 2012 se cuidó de establecer, en su artículo 5.º, el trámite que deben seguir los titulares de la acción, procedimiento que debe estar orientado por los principios de inmediatez, celeridad y derecho a la verdad. Dicha norma dispone además que, recibida la solicitud para la declaración de ausencia por desaparición forzada y otras formas de desaparición involuntaria, el juez debe requerir a la Fiscalía General de la Nación o al Ministerio Público que verifiquen que haya sido presentada la denuncia o queja del desaparecimiento, y ordenará su inscripción en el Sistema de Información Red de Desaparecidos y Cadáveres (Sirdec) y la publicación en un diario de amplia circulación nacional.

Con fundamento en la celeridad, el artículo 6.º de dicha norma ordena que, transcurridos dos meses, contados a partir de la publicación de la denuncia, el juez procederá a dictar sentencia en un plazo no mayor de quince días, en la que se declararán los derechos y efectos establecidos en el artículo 7 de la Ley 1531 de 2012.

Asimismo, al tenor del artículo 7 de dicha norma, la declaración de ausencia por desaparición forzada y otras formas de desaparición involuntaria tendrá los siguientes efectos: a) garantizar y asegurar la continuidad de la personalidad jurídica de la persona desaparecida; b) garantizar la conservación de la patria potestad de la persona desaparecida en relación con los hijos menores; c) garantizar la protección del patrimonio de la persona desaparecida, incluyendo los bienes adquiridos a crédito y cuyos plazos de amortización se encuentren vigentes; d) garantizar la protección de los derechos de la familia y de los hijos menores a percibir los salarios (cuando se trate de un servidor público), frase que fue declarada inexequible por sentencia de la Corte Constitucional C-120 de 2013, cuyo magistrado ponente fue Nilson Pinilla. En consecuencia, todo trabajador tanto de la empresa privada como del Estado tiene derecho a que se le continúe pagando el sueldo a su familia, como si continuara laborando el ausente forzado a desaparecer4. Adicionalmente, en la misma sentencia se declaró exequible en el literal d) la expresión “de la familia y de los hijos menores”, bajo el entendido que incluye a los hijos en situación de incapacidad, esto es, los discapacitados y los menores de 25 años mientras estén estudiando, así como se protege el derecho de la pareja del mismo sexo del trabajador desaparecido. Agrega el literal e) que el juez fijará como fecha de la ausencia el día del hecho consignado en la denuncia o queja; y el parágrafo del artículo aclara que, en caso de aparecer viva la persona declarada ausente, habrá lugar a la rescisión de la sentencia. La declaración de ausencia por desaparición forzada u otras formas de desaparición involuntaria deberá ser inscrita como tal en el registro civil de la víctima (Art. 8, Ley 1531 de 2012). El artículo 9 ordena que las investigaciones continúen hasta tanto no aparezca la víctima viva o muerta y haya sido plenamente identificada.

En la actualidad, de acuerdo con el Decreto 1664 de 2015, este trámite se puede hacer ante notario por los interesados en su declaratoria.

La presunción de muerte. Si la ausencia o el desaparecimiento de una persona ha durado dos años o más, se presumirá que ella ha muerto (Art. 97 CC). El juez dictará sentencia de declaración de muerte presunta, previa citación del desaparecido por medio de edictos publicados en periódico oficial, tres veces por lo menos, debiendo correr más de cuatro meses entre cada dos citaciones (Art. 97-2 CC). El juez fijará como día presuntivo de la muerte el último del primer bienio, contado desde la fecha de las últimas noticias (Art. 97-6 CC). En este aspecto, se debe tener en cuenta que, al tenor del literal e) del Art. 7 de la Ley 1531 de 2012, el día presuntivo de la muerte será fijado con base en el día del hecho consignado en la respectiva denuncia o queja.

Con base en lo anterior, la primera pregunta que surge es ¿por qué han de transcurrir dos años desde que comenzó la ausencia para fijar el día de la muerte? Esta ha debido fijarse desde que se tuvieron las últimas noticias, pues debe presumirse que la falta de ellas se debió a la muerte del desaparecido. Debe de todas maneras tenerse en cuenta que el día que se fija como fecha de muerte será siempre anterior a aquel en que se dicta la sentencia.

La regla 7.ª del artículo 97 agrega que en los casos en que una persona recibió una herida grave en la guerra, o naufragó la embarcación en que navegaba, o le sobrevino otro peligro semejante, “fijará el juez como día presuntivo de la muerte el de la acción de guerra, naufragio o peligro; o no siendo determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso…”.

Ahora bien, tanto la declaración de ausencia como la declaración de muerte presunta son reguladas como dos figuras distintas en el CGP, puesto que se trata de dos trámites diferentes que se deben sujetar al procedimiento de jurisdicción voluntaria. Sin embargo, haciéndose necesario en la declaratoria de muerte presunta surtir previamente el trámite de la declaración de ausencia, el artículo 585 del CGP establece la posibilidad de pedirse en la misma demanda que se haga la declaración de ausencia y, posteriormente, la de muerte por desaparecimiento. El trámite de cada figura se hará en cuadernos separados, y las solicitudes se resolverán con distintas sentencias, para evitar interferencias entre sí, pero todo dentro de un mismo trámite procesal.

En la sentencia de declaración de muerte presunta, el juez ordenará transcribir lo resuelto al funcionario del estado civil del mismo lugar, para que extienda el folio de defunción (Art. 584-2 del CGP).

Es posible que la sentencia de declaración de muerte presunta se rescinda por tres causas: 1) por la reaparición del desaparecido; 2) porque el desaparecido no murió cuando lo supuso la sentencia, sino en época muy posterior; y 3) por la confirmación de la muerte real. De estos tres casos, solo es necesario analizar el primero y el segundo, ya que el tercero lo que hace es dejar en firme la sentencia que lo declara muerto presuntamente.

1. Al reaparecer el desaparecido se rescinde no solo la sentencia que lo declaró muerto, sino también la respectiva sentencia aprobatoria de la partición y adjudicación de sus bienes, si dentro de los diez años siguientes a la publicación de la sentencia se inicia el respectivo proceso verbal, para que los adjudicatarios de los bienes sean obligados a restituirlos (Art. 584-3 del CGP). Conviene advertir que no se comparte el plazo de 10 años que establece esta norma, ya que de acuerdo con el numeral 1.º del artículo 109 del CC, “el desaparecido podrá pedir la rescisión en cualquier tiempo que se presente, o que haga constar su existencia”, lo que quiere decir que no existe un límite de tiempo que impida ejercer los derechos que le otorga la ley a la persona que reaparece luego de considerar que estaba muerta.