Luz Amparo Serrano Quintero - Una mirada al derecho de familia desde la psicología jurídica

Respecto de la salud mental, el fallo aclara lo siguiente:

En todo caso, esta hipótesis no cobija exclusivamente la afectación de la salud física de la mujer gestante sino también aquellos casos en los cuales resulta afectada su salud mental. Recuérdese que el derecho a la salud, a la luz del artículo 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales -PIDESC-, supone el derecho al goce del más alto nivel posible de salud física y mental, y el embarazo puede causar una situación de angustia severa o, incluso graves alteraciones síquicas que justifiquen su interrupción según certificación médica.

En relación con el artículo 123 del Código Penal que penaliza el aborto sin el consentimiento de la mujer o en menor de catorce años, refiere la sentencia C-355 diversos fallos en los que se ha reconocido en los menores la titularidad del derecho al libre desarrollo de la personalidad y la posibilidad de consentir tratamientos e intervenciones sobre su cuerpo, aun cuando tengan un carácter altamente invasivo. En consecuencia, se descarta que criterios de carácter meramente objetivo como la edad sean los únicos determinantes para establecer el alcance del consentimiento libremente formulado por los menores para autorizar tratamientos e intervenciones sobre su cuerpo. Desde esta perspectiva, una medida de protección que despoje de relevancia jurídica el consentimiento del menor, como lo constituye la expresión demandada del artículo 123, resulta inconstitucional porque anula totalmente el libre desarrollo de la personalidad, la autonomía y la dignidad de los menores. En conclusión, se declara inexequible la expresión “o en mujer menor de catorce años” del artículo 123 del Código Penal.

En cuanto al artículo 124 del Código Penal, la sentencia de la Corte Constitucional considera que debe ser retirado del ordenamiento jurídico, por cuanto las hipótesis de atenuación punitiva han quedado incluidas, en virtud de la sentencia C-355, como situaciones no constitutivas del delito de aborto, al tenor de la interpretación condicionada que se debe hacer del artículo 122 del Código Penal.

Conviene mirar con detalle en el desarrollo de la existencia de las personas, el artículo 92 del CC, que habla de la duración de la gestación y del cual se deduce la época en que presumiblemente fue concebido. Lo cierto es que, entre la concepción del ser humano y su nacimiento, transcurre determinado tiempo. Nuestro Código Civil, en su artículo 92, presume de derecho que la concepción precede al nacimiento no menos de ciento ochenta días y no más de trescientos, lo que indica que la gestación de un ser humano en el vientre materno oscila entre un mínimo y un máximo.

La presunción de derecho es aquella que no admite prueba en contrario, lo que conllevó a un pronunciamiento de la Corte Constitucional, mediante sentencia C-04 de 1998, con ponencia del magistrado Jorge Arango Mejía, en donde se declaró la inexequibilidad de la expresión “de derecho” mencionado en el artículo 92 del CC. Por consiguiente, hoy la presunción que consagra dicha norma es de tipo legal, la que puede ser desvirtuada en los casos en que los seres humanos sobrevivan a partos con gestaciones de menos de ciento ochenta días o más de trescientos días.

Este tema también cobra especial importancia en los casos de las técnicas de reproducción humana asistida, como la fecundación artificial homóloga o heteróloga o la fecundación in vitro, ya que nos plantean las incógnitas sobre la naturaleza jurídica del embrión congelado en un laboratorio. Asimismo, existe la posibilidad de que una mujer viuda se haga implantar en su útero un embrión fecundado y congelado cinco años atrás, en vida de su marido, surgiendo las siguientes preguntas: ¿ese niño puede tener por padre al esposo difunto? ¿Tendrá a su vez la calidad de hijo matrimonial o de hijo extramatrimonial? El tema incide especialmente en materia de filiación, por lo que será abordado detalladamente más adelante.

Conviene señalar que en Colombia no existe una regulación legal sobre las técnicas de reproducción humana asistida, habiendo fracasado diferentes intentos para llenar este vacío legal, el último de los cuales fue el Proyecto de Ley 088 de 2017 con iniciativa en el Senado de la República. Así las cosas, no hay regulación normativa para cuestiones de gran importancia, como los asuntos relativos al contrato para la aplicación de las técnicas de reproducción entre donante, centro de genética y beneficiarios; los requisitos, la confidencialidad y las consecuencias de la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistidas en lo referente a la filiación; lo referente a la donación de óvulos, la congelación de embriones sobrantes, la filiación legal que surge luego de la utilización de embriones después de la muerte de los padres; la inexistencia de protocolos para la implantación de óvulos fecundados en vientre distinto al de la madre biológica, que puede a su vez derivar en la maternidad subrogada o sustituta (alquiler de vientres o útero), entre otros asuntos igualmente delicados jurídicamente, que se encuentran sin una regulación jurídica y sin prohibición expresa. La Corte Constitucional se ha pronunciado jurisprudencialmente sobre esta técnica, conocida también como el alquiler de vientres, en la Sentencia T-968 de 2009, que reconoce la falta de una ley que regule esta materia en nuestro país.

Sobre la posibilidad de acudir al mecanismo de la Tutela para acceder mediante la Seguridad Social al suministro de procedimientos, dado sus altos costos, que puedan servir para el tratamiento de la infertilidad, la Corte Constitucional ha venido reiterando en diversos fallos —Sentencias T-1104 del 2000, T-946 del 2002, T-752 del 2007, T-760 del 2008, T-009 de 2014 y T-316 de 2018— los tres supuestos en los que de manera excepcional se pueda autorizar el tratamiento que pudiera servir para la infertilidad: a) tratamiento de fertilidad iniciado y posteriormente suspendido por la entidad promotora de salud (EPS) sin mediar un concepto médico o científico que justifique esta suspensión; b) práctica de exámenes o procedimientos diagnósticos necesarios para precisar una condición de salud asociada a la infertilidad y el suministro de un medicamento; y c) patología de la infertilidad producto o consecuencia de otra enfermedad que ponga en riesgo la vida, integridad y salud. En este caso, se autorizan los procedimientos, tratamientos o medicamentos para tratar la enfermedad que afecta su aparato reproductor.

Dice el artículo 94 del CC que la existencia o personalidad de los seres humanos termina con la muerte; por tanto, el ser humano muerto deja de ser sujeto de derechos.

En general, se concibe la muerte de la persona cuando deja de respirar o su corazón deja de latir. Sin embargo, a partir de la década del 60 del siglo XX, la ciencia comenzó a conectar a un respirador artificial a los pacientes que habían sufrido una lesión cerebral grave, generalmente producto de un accidente traumático, con lo que se evitaba que por falta de oxígeno la persona sufriera un paro cardíaco, pero entraba en un coma profundo, ya que con un electroencefalograma era posible evidenciar la ausencia de actividad cerebral. A este estado se le conoce como el de muerte cerebral o encefálica, que de todas formas conllevará la muerte definitiva del paciente, pero que permite mantener por algunas horas más en condiciones adecuadas los órganos que pueden ser susceptibles de trasplantar a otro ser humano que los necesita para prolongar su vida.