Pierluigi Chiassoni - El análisis económico del Derecho

3. Si se asume como idea de derecho la idea del derecho como práctica de los profesionales jurídicos, y se hace atención a lo que estos hacen cada día, es preciso abandonar algunas ideas todavía difundidas sobre la interpretación jurídica y el razonamiento jurídico. Por un lado, la interpretación judicial y doctrinal no es un proceso puramente cognoscitivo, sino un proceso que comporta la toma de decisiones: sea en lo que concierne a las técnicas que emplear para atribuir un sentido a las oraciones jurídicas, sea en lo que concierne al uso de tales técnicas. Por el otro lado, el razonamiento jurídico, en su forma tradicional, es un proceso de racionalización ex post, donde los juristas y los jueces, en un primer momento, eligen la solución más conforme a los valores y intereses que quieren proteger y, en un momento distinto, seleccionan los argumentos más útiles a presentar su solución como jurídicamente correcta.

7. LA META-JURISPRUDENCIA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: TESIS EPISTEMOLÓGICAS Y METODOLÓGICAS

Hasta aquí, la meta-jurisprudencia del análisis económico del derecho parece reiterar, y afinar, algunas de las posturas características del realismo tecnológico, rechazando sea el formalismo, sea el realismo intuicionista. La consonancia con el realismo tecnológico perdura también el lo que atañe a la concepción jurídico-económica de la ciencia jurídica. En aras de dar cuenta de ella más detenidamente, distinguiré dos partes: una parte crítica (pars destruens) y una parte constructiva (pars construens).

7.1. El modelo jurídico-económico de ciencia jurídica: pars destruens

La parte crítica tiene como blanco cualquier cosa, en la ciencia jurídica, remonta a concepciones y rasgos formalistas. Dos posturas, en particular, son puestas en tela de juicio por los juristas-economistas: el conceptualismo doctrinal («purely conceptual and legalistic scholarship», «mechanical jurisprudence», «the “method of maxims”») y la idea de la autonomía de la ciencia jurídica.

El enfoque doctrinal conceptualista, difundido aún al inicio de los años Setenta, padece por ejemplo, según Posner, de no menos de cuatro vicios capitales. En palabras no de Posner, parece tratarse, más precisamente, de estos: (a) formularismo en el análisis de las sentencias judiciales; (b) concepción arqueológica del derecho (y, en particular, del common law); (c) irrelevancia práctica de las elaboraciones doctrinales de iure condendo; (d) superficialidad ético-normativa (moralismo superficial).

El formularismo consiste en la atención exclusiva para las formulaciones judiciales de reglas y principios. Los conceptualistas no «van detrás» de las formulas de las máximas judiciales, para indagar lo que lo jueces hacen al decidir en una determinada forma un caso o una clase de casos, parándose a lo que ellos dicen. Además, los conceptualistas piensan que no es necesario analizar y esclarecer el sentido de los principios judiciales, reformulándolos con palabras diferentes y desde enfoques diferentes, de modo que se limitan típicamente a la opaca reiteración de formulas normativas (las “máximas”) sacadas desde el discurso judicial. Actuando de esta forma, el discurso de la ciencia jurídica conceptualista, en cuanto meta-discurso (discurso de segundo nivel), no se distingue de su discurso-objeto (el discurso judicial), lo que, según Posner, arroja una luz siniestra sobre su utilidad.

La concepción arqueológica del derecho, y, en particular, del common law, consiste en la idea de que los principios del derecho judicial pueden útilmente ser indagados en si mismos: sin prestar atención ni a los fines o valores que son, de hecho, favorecidos por ellos (así arrojando luz sobre los intereses protegidos y los sancionados), ni a los fines o valores que podrían ser alcanzados por su trámite. Toda perspectiva instrumentalista y consecuencialista es así tácitamente rechazada por los conceptualistas.

El formularismo y concepción arqueológica del derecho afectan también las propuestas de iure condendo que los conceptualistas formulan, por ejemplo, por el trámite de los Law Restatements. Aquí, los micro-sistemas de reglas que estos juristas proponen para una determinada clase de casos son a menudo viciados de indeterminación, y/o lagunas, y/o inconsistencias. De modo que el juez o el abogado no sabe que hacer de tales elaboraciones (irrelevancia práctica).

Por último, los juristas conceptualistas, aunque invoquen a menudo principios morales como fundamentos de partes del derecho positivo, se abstienen de sacar de esos principios todas las consecuencias para la regulación jurídica de detalle: ya sea bajo el perfil de la interpretación, re-interpretación, y sistematización de los materiales positivos; ya sea bajo el perfil de su crítica moral (censorial jurisprudence). Revelando, así, una profunda superficialidad ético-normativa: es decir, un moralismo superficial, hecho de formulas no tomadas en serio10.

La idea de la autonomía de la ciencia jurídica constituye, a su vez, un presupuesto del conceptualismo doctrinal. Se trata de la idea de que los juristas puedan – y deban – desempeñar su papel sin tomar herramientas desde otras disciplinas, sino sacando “del derecho mismo” todo lo necesario a su obra: pues, como ya solían decir los Glosadores, omnia in corpore iuris inveniuntur11.

7.2. El modelo jurídico-económico de ciencia jurídica: pars construens

Pasando ahora a la pars construens del modelo jurídico-económico de ciencia jurídica, cabe destacar tres conjuntos de componentes: 1) los principios epistemológicos y metodológicos; 2) un catálogo de herramientas micro-económicas (del cual no diré nada aquí, reenviando a la segunda parte del libro); 3) una tipología de las formas básicas de análisis jurídico-económico. En este apartado, me limitaré a una mirada sobre los primeros.

7.2.1. Principios epistemológicos y metodológicos

El jurista-economista tiene que asumir frente al derecho una postura de racionalismo instrumental («instrumentalism»), rechazando cualquier postura que padezca de «esencialismo», o bien sea «metafísica» o «moralista». Esto quiere decir que, frente a cualquier problema jurídico, debe evitarse toda búsqueda de la solución objetivamente correcta, proporcionada ya sea por “la naturaleza de las cosas”, ya sea por los “verdaderos conceptos jurídicos” (de contrato, ilícito, culpa, etc.); y esto debe pasar, simplemente, porque tales cosas no existen.

En cambio, hace falta que los jurista-economistas conduzcan sus análisis del derecho conforme a las siguientes recomendaciones:

1. utilizar exclusivamente formas de razonamientos medio-a-fin, en los cuales las soluciones propuestas para cualquier problema jurídico sean justificadas en fuerza de su acertada, o probable, relación instrumental hasta fines previa y claramente identificados, a su vez justificados por su relevancia social; lo que requiere proporcionar informaciones, aunque conjeturales, sobre los probables efectos de las normas propuestas12;

2. elaborar y utilizar sólo conceptos jurídicos rigurosamente definidos, en lo posible referenciales o cuantitativos, adoptando una concepción convencionalista y pragmatista de los conceptos jurídicos;

3. evitar de proponer soluciones ad hoc (particularismo decisorio), en favor de soluciones para clases de situaciones (universalismo decisorio);

4. procurar justificar la elección de los fines del derecho –y, más precisamente, de conjuntos determinados de normas jurídicas– con el auxilio de las reflexiones de la filosofía política, sobre el presupuesto de un no-objetivismo y no-cognoscitivismo meta-éticos;

5. asumir que la ciencia del derecho (el estudio doctrinal del derecho) necesite de una metódica conexión con las ciencias sociales, la filosofía, la psicología, etc., rechazando así el mito de la autonomía de la ciencia jurídica en favor de una perspectiva interdisciplinaria, pero atribuyendo a las herramientas de la teoría micro-económica una posición metodológica privilegiada (imperialismo económico);