Pierluigi Chiassoni - El análisis económico del Derecho

El fortalecimiento se puede leer como el resultado de una conspiración entre factores diferentes, algunos internos y otros externos. Entre los factores al interior del variopinto, movimiento del AED, encontramos dos: por un lado, la consolidación de los enfoques originarios (la Chicago Law and Economics, el análisis económico de los costes de transacción, el análisis normativo de la llamada “Escuela de New Haven”, la New Institutional Law and Economics, el análisis “funcional” de Public Choice o Constitutional Economics4); por el otro, el surgimiento de nuevos enfoques y direcciones de investigación, que se añaden y combinan con los primeros en relaciones mixtas de crítica, integración y perfeccionamiento (el enfoque de la Game Theory and the Law, el análisis económico del derecho experimental, la Behavioral Law and Economics, el análisis económico de las normas sociales, la economía política del derecho, la Feminist Law and Economics, etc.5). A su vez, estos fenómenos son el efecto de la interacción de posturas culturales influyentes. Entre ellas cabe mencionar, en primer lugar, la conciencia sea de la superioridad de los métodos económicos de investigación, sea de la relevancia de las instituciones jurídicas para la economía, que empuja a los economistas a ocuparse de derecho y problemas jurídicos empleando su metodología presuntamente soberana en cuanto a su capacidad explicativa, de predicción y proyectiva; en segundo lugar, el favor difundido entre los juristas para acercamientos interdisciplinarios al estudio de cualquier rama del derecho, que los empuja a aprovechar de los desarrollos metodológicos en las ciencias sociales y, antes que todo, en las teorías económicas; en tercer lugar y por último, aunque por supuesto no en línea de importancia, la persistencia, a nivel de la cultura política global y de las instituciones políticas y económicas nacionales e internacionales, del predominio de la ideología del liberalismo económico (laissez-faire, liberismo, neo-liberismo), cuya versión vulgarizada se caracteriza, desde la época triunfal del binomio neo-derechista Thatcher & Reagan, por la idolatría del mercado y la intención de sujetar cada dimensión de la vida individual y asociada a patrones y razonamientos propios de la economía neoclásica: la blackboard economics con su racionalismo unidimensional y su representación simplificada de la interacción humana.

El movimiento AED es un fenómeno cultural complejo. Frente a tal complejidad, quien quiera arrojar luz aunque solamente sobre algunos de sus rasgos tiene preliminarmente que elegir con la máxima claridad y el máximo cuidado, el enfoque desde el cual desarrollar sus investigaciones.

Siendo no ya economista sino jurista, en mi investigación sobre el AED he adoptado una perspectiva jurídica. Sin embargo, hay por lo menos tres maneras diferentes de ocuparse “jurídicamente” del AED.

Una primera manera consiste en asumir el enfoque propio de los juristas positivos (abogados, jueces, juristas académicos), quienes están interesados a las soluciones prácticas que el AED proporciona, o bien podría proporcionar, a problemas específicos de iure condito o de iure condendo en el marco de una determinada área del derecho positivo (derechos constitucionales, contratos, ilícitos extra-contractuales, derecho de familia, derecho de empresas, derecho penal, etc.).

Una segunda manera consiste en asumir el enfoque propio de los estudiosos del razonamiento jurídico, quienes cultivan la metodología del derecho. Bajo este perfil, lo que releva en el AED son no ya las soluciones proporcionadas para problemas jurídicos específicos, sino, más bien, las medidas a través de las cuales tales soluciones pueden ser halladas y justificadas. Lo que releva son, pues, las técnicas y herramientas económicas que los juristas podrían (y deberían) emplear en sus operaciones diarias de interpretación de disposiciones jurídicas (leyes, constituciones, reglamentos, etc.), interpretación de sentencias judiciales (interpretación del precedente), integración de lagunas en el derecho, resolución de antinomias, (re)definición de conceptos jurídicos, (re)construcción de institutos, y, por supuesto, argumentación en favor de las conclusiones a las cuales lleguen de vez en cuando.

Por último, una tercera forma de tratamiento jurídico del AED que se puede también destacar consiste en asumir el enfoque del filósofo del derecho y del historiador de la cultura jurídica. Bajo estos perfiles, lo que interesa poner de relieve y analizar en el movimiento AED no son ni las soluciones prácticas a problemas jurídicos, ni las técnicas interpretativas y argumentativas que se pueden sacar de las teorías económicas, sino las teorías e ideologías que los juristas-economistas sostienen, explícita o implícitamente, acerca del derecho, de la ciencia jurídica y de la función judicial.

En el libro, como los lectores tendrán ocasión de percatarse, he adoptado las perspectivas de la metodología del derecho y de la filosofía y historia de la cultura jurídica, entendiéndolas a la manera de la filosofía analítica. En la presente introducción, poniéndome por el mismo camino, me detendré en forma algo diferente sobre algunos rasgos metodológicos, teóricos e ideológicos del AED de que trato también en el libro y, en particular, en su tercera parte.

2. EL AED COMO MOVIMIENTO DOCTRINAL

Si se elige considerar al AED como un movimiento doctrinal en el marco de la llamada ciencia jurídica (jurisprudencia teórica, dogmática jurídica, scientia iuris), surge espontáneo preguntarse por su meta-jurisprudencia: es decir, por cuál sería el modelo normativo de ciencia jurídica que el AED ejemplifica y propone: asumiendo por simplicidad que sea provechoso hablar de un modelo, del cual forman parte también una concepción determinada del derecho, de la interpretación, del razonamiento jurídico y de la función judicial.

En aras de arrojar luz sobre la meta-jurisprudencia del AED es preciso no limitarse a la reconstrucción de un modelo jurídico-económico de ciencia jurídica, con sus presupuestos teóricos y epistemológicos, pues hace falta reconstruir también, y preliminarmente, los modelos meta-jurisprudenciales más relevantes en la cultura jurídica norteamericana del siglo XX: el modelo formalista y los modelos realistas. Una reconstrucción, aunque muy esquemática, de estos últimos modelos parece en efecto oportuna por dos razones.

La primera razón es que no se puede apreciar de manera adecuada el valor – histórico e intelectual – de un movimiento doctrinal y, más en particular, de su meta-jurisprudencia, sino comparándolo con los movimientos que constituyen su trasfondo cultural: ya sea en cuanto funcionen de modelos positivos, que imitar y perfeccionar, ya sea en cuanto funcionen de modelos negativos, que poner en tela de juicio y rechazar.

La segunda razón es que la posición del análisis económico del derecho frente al formalismo y al realismo no queda todavía clara en la literatura especializada, no obstante las numerosas contribuciones sobre el tema. Para algunos estudiosos, por ejemplo, el análisis económico del derecho es una forma lisa y llana de “nuevo formalismo” (Grant Gilmore); para otros, se trataría en cambio de un heredero del “realismo” (Bruce Ackerman); para otros todavía, se trataría de un movimiento híbrido, que comparte a la vez rasgos del “formalismo” y del “realismo” (Joseph Singer, Gary Minda); para otros en cambio, la ascendencia realista del análisis económico del derecho sería muy dudosa (Posner); para otros aún, en fin, en poner de relieve su carácter “pragmatista”, se contrapondría al “realismo” (Minda)6.

3. LA META-JURISPRUDENCIA DEL FORMALISMO JURÍDICO

Desde el final del siglo XIX, la palabra “formalismo” empezó a circular en la cultura jurídica occidental como el apellido desdichado para cada posición viciosa, detestable y equivocada acerca del derecho, de su estudio, y de su práctica.

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